盐城中源联贸易有限公司与苏州锦群建材有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

**省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏09民终1570号 上诉人（原审被告、反诉原告）：盐城中源联贸易有限公司，住所地在**省阜宁县阜城镇世福园3号楼183-401号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，**阜一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，**滨阜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州锦群建材有限公司，住所地在**省苏州市相城区***四旺村月城路8号。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，**渟泓律师事务所律师。 原审第三人：国***发电有限公司，住所地在**省太仓市太仓港电厂路1号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，**众勋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，**众勋律师事务所律师实习律师。 上诉人盐城中源联贸易有限公司（以下简称盐城中源联公司）因与被上诉人苏州锦群建材有限公司（以下简称苏州锦群公司）、原审第三人国***发电有限公司（以下简称国***公司）买卖合同纠纷一案，不服**省阜宁县人民法院（2018）苏0923民初3607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盐城中源联公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1.被上诉人存在着多次未能及时托运而导致违约的事实，特别是2015年6月份以前的传真结算单中注明的“未运”、“外运”应扣款的字样可以清楚注明被上诉人未按期履行违约的事实。2015年6-12月份，因被上诉人与案外人违约，导致上诉人从第三人处获得供应计划减少一半，购买人变为被上诉人一家，从第三人出具的应由和已由被上诉人运走的差额可以反映，被上诉人没有及时足额运输。因被上诉人违约导致上诉人被第三人取消供应计划。2.因被上诉人违约给上诉人造成巨大损失，故履约保证金不应退还。3.依照双方合同约定，被上诉人还应支付上诉人1-6月份未及时清运的粉煤灰价款99573元，7-12月份数额为372107元。 苏州锦群公司辩称：原审法院从证据角度出发，根据证据规则，适用了相关法律，做出的判决合理合法，请求驳回上诉，维持原判。 国***公司述称：上诉人盐城中源联公司的上诉请求与我方无关。 苏州锦群公司向一审法院提起诉讼请求：1.判令盐城中源联公司返还合同履行保证金500000元及利息（以500000元为基数，从2016年1月1日起至实际还款之日止，按月利率2%计算）。2.判令盐城中源联公司返还货款54740.1元。3.本诉一审案件受理费由盐城中源联公司承担。 盐城中源联公司向一审法院提出反诉请求：1.判令苏州锦群公司立即给付货款821852元。2.苏州锦群公司承担全部反诉费用。3.判令苏州锦群公司给付货款821852元的利息（从2016年1月1日起至还清之日止按同期银行贷款基准利率计算）。 一审法院认定事实：2014年1月，第三人国***公司作为销售单位（甲方），盐城中源联公司作为收购单位（乙方）签订《粉煤灰销售合同》一份，约定：合同期限自2014年1月1日起至2014年12月31日止，合同期满后双方均无异议，则本合同自动延期一年；甲方每月将机组所出粉煤灰售予乙方20%，以地磅计量为准；粉煤灰干灰的价格72.5元/吨，含17%的税，车辆及运输费用由乙方负责；调湿灰过磅后调减20%的分量与粉煤灰干灰统一价格结算；粉煤灰销售淡季，乙方少收购粉煤灰对甲方安全生产造成影响，乙方将构成违约责任，甲方将在粉煤灰销售旺季双倍扣减乙方粉煤灰收购份额；在销售淡季，为降低甲方灰库料过高而造成的安全生产风险，双方经协商一致同意将1、2、7、8月份的粉煤灰按调湿灰结算。合同还约定了其他事项。 2015年6月，国***公司（甲方）与盐城中源联公司（乙方）受经济下行，粉煤灰市场销售不畅的影响，签订《粉煤灰销售补充协议》一份，约定：本补充协议执行期限自2015年6月21日起至2015年12月31日止；粉煤灰价格采取浮动机制，基准价设为41元/吨，含17%增值税；粉煤灰销售采取激励机制，在协议规定份额外多销售的部分，以每吨在基准价格上，下浮10元/吨计算；调湿灰过磅后调减20%价格，以粉煤灰原灰价格计算；甲方每月产出粉煤灰量的10%销售给乙方，实际销售量以当期地磅计量为准。合同并约定了其他事项。 2014年12月11日，盐城中源联公司作为销售方，苏州锦群公司作为购买方签订《粉煤灰销售合同》一份，约定：合同期限自签订之日起至2015年12月30日；销售方将从国***公司购买的粉煤灰售10%于购买方，购买数量以国***公司的地衡计量数据为准；粉煤灰价格按97元/吨结算，车辆使用费及装卸费、运输费由购买人负责；淡季如购买方不能及时处理电厂粉煤灰，销售方有权将粉煤灰处理，煤灰所值价值和运输费由购买方承担；购买人必须在合同签订后3天向销售方交纳伍拾万元作为合同履行保证金，合同期满后，销售人扣去已经销售的货款后无息退还购买人剩余的合同履行保证金；每月1日前，销售人按实际粉煤灰发生量结算上月的销售款；销售负责人做好粉煤灰出售的调度安排；销售人对粉煤灰的质量不做任何承诺，不保证产量指标，在此期间不承诺完全按照规定比例销售，但购买人必须按比例、按销售人调度时间保障运输；购买人自行提供车辆、人工及必需的消耗材料，根据电厂发电机组正常条件下连续生产的特点，按销售人员要求的时间和数量，及时组织车辆装灰外运，保证每日灰库料位不高于60%；购买人接到销售人通知后，车辆应在指定时间到达指定地点，并应服从销售人员指挥；粉煤灰销售淡季，购买人少收购粉煤灰对销售人安全生产造成影响，购买人将构成违约责任；如遇极端天气粉煤灰不能正常外运，或淡季买家不及时进行外运，销售人视为购买人违约，销售人有权扣除购买人相应的违约金；运行人员发现达到库容的70%及时汇报相关部门，雇佣当地卡车运输至灰场储存，相应的运输费用视为购买人的违约费用，由购买人直接在履行保证金中扣除，购买人连续3天或累计3次违约，销售人有权终止合同；本项目不允许转包，购买人不自主经营，而是委托他人经营者，视为购买人违约，一经发现，销售人有权终止合同，保证金不予退还；若购买人未能按时将货款转入销售人指定账户，则销售人有权停止向购买人销售粉煤灰。合同还就其他事项进行了约定。 2015年6月18日，盐城中源联公司（销售方）与苏州锦群公司（购买方）又签订《粉煤灰销售合同》一份，约定：合同期限自签订之日起至2015年12月31日；销售方将从国***公司购买的粉煤灰售10%于购买方，购买数量以国***公司的地衡计量数据为准；粉煤灰价格按46元/吨结算；其余合同内容与前一份合同内容一致。苏州锦群公司2014年交纳的500000元合同履行保证金转为案涉《粉煤灰销售合同》约定的2015年合同履行保证金。合同签订后，盐城中源联公司向苏州锦群公司供应合同约定的粉煤灰。 自2014年12月21日至2015年12月31日，国***公司每月将不同车辆运走的粉煤灰数量统计后出具给盐城中源联公司，盐城中源联公司根据车辆所属统计出苏州锦群公司当月发生量，再计算出当月应付款后，按惯例将当月往来对账***给苏州锦群公司，苏州锦群公司每月收到对账***件后未提异议。其中，2015年1-4月份对账单除了记载实际拖运量及货款数额，还分别有入库、入船等费用；2015年6月份对账单载明“耿：213.96×85=18186.60元”，2015年7-12月份对账单显示粉煤灰分别按51.7元/吨、67.6元/吨等结算，无入库及其他运费等记载。盐城中源联公司发送给苏州锦群公司的2015年耿总国华太电粉煤灰合同执行情况，汇总了苏州锦群公司2015年1月至2015年12月各月计划、完成计划、付款、执行情况，其中执行情况一栏中注明2015年1、2月份“正常”，7、8、9、10、11月份“清”，3月份欠24643元，4月份欠66955元，5月份应付291962元（包括上月欠）未付，6月份公司外运亏43856.9元，新合同付225800元（欠66000+1632），（按计划少拉1559.30），12月份应付47329元未付，12月21—31日未结10881元。双方认可合同约定的“每月度”就是指上月21日至本月20日。双方对苏州锦群公司2015年1-5月份粉煤灰拖运的情况没有异议。苏州锦群公司已陆续给付货款1392941元。 盐城中源联公司电话或者短信的方式通知苏州锦群公司至国***公司处拖运粉煤灰。2015年8月30日至2016年1月1日期间，盐城中源联公司员工***与苏州锦群公司法定代表人***之间基本保持每天的短信联系，***发送的短信往来中涉及“没”“叫车快点”“今天一车想办法拉了，有压力”“月底平计划了，所派计划想办法拉了”等内容。双方均表示2014年12月21日至2015年8月29日期间的短信记录无法提供。 另查明，自2012年1月起，双方就建立了粉煤灰销售合同关系，合同每年一签，2012年至2014年的账目已结清。 国***公司陈述2015年5月份之前和额度调减之后，粉煤灰都被及时运走。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.苏州锦群公司与盐城中源联公司在履行合同过程中是否存在违约行为？2.盐城中源联公司是否应当返还苏州锦群公司合同履行保证金500000元及利息和54740.1元货款？3.盐城中源联公司要求苏州锦群公司给付货款821852元及利息能否成立？ 一、关于苏州锦群公司与盐城中源联公司在履行合同中是否存在违约行为的问题。 一审认为，依法成立的合同，对合同双方当事人具有法律约束力。本案中，苏州锦群公司与盐城中源联公司分别于2014年12月11日、2015年6月18日签订的两份《粉煤灰销售合同》，均是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按照约定履行自己的义务。现双方就保证金和货款产生争议，苏州锦群公司认为其已完成粉煤灰拖运任务，不存在任何违约行为，双方合同中约定的淡季即使参照盐城中源联公司与国***公司合同约定淡季为1、2、7、8月份，也根据盐城中源联公司的通知完成拖运任务，且盐城中源联公司每月对账单是其单方面传真，无任何证明效力，苏州锦群公司多付了54740.1元，相反是盐城中源联公司违约没有及时返还保证金；盐城中源联公司认为2015年度全年均为淡季，因为苏州锦群公司违约，致使国***公司供应其粉煤灰额度自2015年6月开始从20%调减至10%，且苏州锦群公司未能完成2015年6月及7-12月份拖运计划数，又未及时足额支付货款，差欠货款及应承担合同约定未拉走粉煤灰的价款等费用计821852元，保证金不应返还。 依照规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。双方在履行合同中是否存在违约行为，需要明确三个方面的问题： 一是粉煤灰如何结算的问题。盐城中源联公司2015年每月向苏州锦群公司发送对账单，对账单载明运输车辆、吨位、价款等内容，此前双方合作也依此交易习惯。苏州锦群公司收到每月对账***件后未有提出异议。虽然双方签订的两份合同约定粉煤灰价格分别为97元/吨、46元/吨，但在履行合同过程中执行价格又有85元/吨、51.7元/吨等情况，而苏州锦群公司未能提供证据证明当时对价格调整和对账单事项提出异议，又未能证明存在其他结算方式，还依照对账单载明的数额支付了大部分货款，且在庭审中举证了盐城中源联公司发送的2015年耿总国华太电粉煤灰合同执行情况，该执行情况汇总了每月计划数、完成数、付款及执行情况，实际拖运数、应付款数，与每月对账单一致。据此，可以认定，苏州锦群公司依照对账单支付货款的行为，是对对账单的认可，每月对账单和2015年耿总国华太电粉煤灰合同执行情况是双方结算粉煤灰货款的依据。 二是粉煤灰如何拖运的问题。根据合同约定、双方陈述及盐城中源联公司员工***与苏州锦群公司法定代表人***之间的短信内容，苏州锦群公司到国***公司拖运需由盐城中源联公司通知，否则无法拖运到粉煤灰。短信记录中“没”，盐城中源联公司解释是苏州锦群公司“没来拉”，苏州锦群公司解释是“没有粉煤灰”，因该短信记录中的“没”与国***公司运输量统计中的“0”多能对应，故一审法院认为此处应为没有粉煤灰的意思。双方对2015年1-5月苏州锦群公司拖运情况无异议，这其中2015年1-4月份对账单中有的亦包含入库、入船、运费等费用，可以看出2015年1至4月期间苏州锦群公司虽有未及时拖运的违约情形，但相关费用已经结算。依据双方合同约定及交易习惯，自2015年6-12月的对账单无入库、其他运费等记载，虽然第三人国***公司陈述盐城中源联公司违约致2015年6月份该公司粉煤灰未有及时拖运，但盐城中源联公司提供的证据尚不足以证明苏州锦群公司接到通知后未能及时拖运而构成违约。 三是淡季月份如何确定的问题。苏州锦群公司与盐城中源联公司在两份合同中均有对销售淡季及违约责任的约定，但未明确淡季的具体月份。盐城中源联公司与国***公司2014年1月签订的粉煤灰销售合同中约定1、2、7、8月份为淡季，并把2015年1、2月份作为淡季月份进行结算，2015年6月受粉煤灰市场销售不畅的影响，就2015年6月21日至2015年12月31日的粉煤灰销售份额及价格等事宜又签订了粉煤灰销售补充协议，未再约定淡季月份，而是约定粉煤灰价格采取浮动机制、激励机制，基准价设为41元/吨，多销售部分下浮10元/吨。尽管盐城中源联公司与苏州锦群公司2015年6月18日合同又约定了销售淡季及违约责任问题，但2015年1-4月份的对账单显示有盐城中源联公司帮助处理粉煤灰并结算费用，即按淡季月份约定来结算，且客观上2015年6-12月份粉煤灰市场行情不好，价格下滑，应为销售淡季。不过，盐城中源联公司提供的证据尚不能充分证明2015年6-12月份因苏州锦群公司未能及时拖运粉煤灰，而由盐城中源联公司帮助处理的情形。 基于以上三个方面，虽然2015年前几个月中苏州锦群公司有未及时拖运的情形，但相关费用已在对账单中载明并结算，依据对账单和2015年耿总国华太电粉煤灰合同执行情况，苏州锦群公司尚欠部分货款未有及时支付，盐城中源联公司无充分证据证明苏州锦群公司在2015年6-12月份存在接到通知未能及时拖运的违约行为。 二、关于盐城中源联公司是否应当返还给苏州锦群公司合同履行保证金500000元及利息和54740.1元货款的问题。 根据双方合同约定“合同期满后，销售人扣去已经销售的货款后无息返还购买人剩余的合同履行保证金”，合同已经期满，盐城中源联公司就货款争议提出反诉请求，也未能提供充分证据证明保证金不予返还，故苏州锦群公司要求盐城中源联公司返还合同履行保证金500000元的诉讼请求，予以支持。关于苏州锦群公司提出被告盐城中源联公司自2016年1月1日起至实际给付之日止按月利率2%承担利息的诉讼请求，苏州锦群公司未有“不予返还”的违约情形，合同期满后，盐城中源联公司在返还保证金的同时应承担迟延返还期间资金占有使用的利息，而双方对逾期利率未有约定，苏州锦群公司要求按月利率2%计算无法律依据，一审认为以中国人民银行同期同类贷款基准利率计算自2016年1月1日起至实际给付之日止的利息为宜。至于苏州锦群公司主张盐城中源联公司应返还货款54740.1元，一审认为双方结账依据是每月对账单和2015年耿总国华太电粉煤灰合同执行情况，且苏州锦群公司仍有部分货款尚未支付，故对此主张，依法不予支持。 三、关于盐城中源联公司要求苏州锦群公司给付货款821852元及逾期付款利息能否成立的问题。 一审认为，盐城中源联公司履行了供货义务后，苏州锦群公司应当及时履行给付货款的义务。依据对账单和2015年耿总国华太电粉煤灰合同执行情况，苏州锦群公司至2015年5月份时尚欠货款291962元，至2015年6月份付款225800元，尚欠货款66000元+1632元，2015年12月应付货款47329元，2015年12月21日—31日未结货款10881元，合计应给付盐城中源联公司货款125842元。因合同约定苏州锦群公司每月1日前结算上月的销售款，故苏州锦群公司还应承担从2016年1月1日起至实际给付之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的逾期付款利息。 盐城中源联公司主张的苏州锦群公司还应给付2015年6月份外运43856.9元的一半即23962元，按计划少拉1559.3吨的一半价款75611元，2015年7至12月份计划数与完成计划数差额7197.44吨、价格372107元，依据合同约定和每月传送对账单的交易习惯，提供的证据尚不充分，对以上几笔款项的反诉请求，一审依法均不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条规定，一审判决如下：一、盐城中源联公司于判决生效后十日内返还苏州锦群公司合同履行保证金500000元及逾期利息（利息计算方式：以500000元为基数，自2016年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、苏州锦群公司于判决生效后十日内给付盐城中源联公司货款125842元及逾期付款利息（利息计算方式：以125842元为基数，自2016年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、上述第一、二项冲抵后，盐城中源联公司于判决生效后十日内返还苏州锦群公司合同履行保证金374158元及逾期利息（利息计算方式：以374158元为基数，自2016年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；四、驳回苏州锦群公司的其他诉讼请求；五、驳回盐城中源联公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费10067元，保全费3270元，合计13337元，由苏州锦群公司负担1270元，盐城中源联公司负担12067元。反诉案件受理费12018元，减半收取6009元，由盐城中源联公司负担4600元，苏州锦群公司负担1409元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。 本案二审争议焦点为：1.苏州锦群公司是否存在未及时运输粉煤灰的违约行为。2.盐城中源联公司是否应退还履约保证金。3.盐城中源联公司要求给付货款的一审反诉请求是否成立。 关于苏州锦群公司是否存在未及时托运粉煤灰的问题。本院认为，首先，从双方之间的对账单看，盐城中源联公司在2015年1-4月份向苏州锦群公司发送的对账单中列明了粉煤灰入库、外运、入船等的费用，其中包括由苏州锦群公司运输和非由苏州锦群公司运输的粉煤灰，可以看出在2015年1-4月苏州锦群公司虽有未拖运的情形，但盐城中源联公司并未提出异议，且双方也已结清了相关费用。其次，根据2015年5-12月的上诉人盐城中源联公司发送的对账单，苏州锦群公司实际运输的粉煤灰数量存在没有达到合同约定数量的情形，但是对于未托运的粉煤灰，盐城中源联公司并未举证证明其已通知苏州锦群公司运输，而苏州锦群公司未及时拖运，且在上诉人向被上诉人发送的对账单中，盐城中源联公司也没有对未托运粉煤灰可能产生的入库及其他方式处理费用的相关记载。再次，根据盐城中源联公司员工***与苏州锦群公司法定代表人***之间的短信内容可以看出，在2015年8月30日至12月31日期间，盐城中源联公司在短信中提出当天需要运输粉煤灰的车辆数，苏州锦群公司并未有拒绝托运的意思表示。综上，盐城中源联公司提供的证据尚不足以证明苏州锦群公司未能及时拖运而构成违约。 关于履约保证金返还问题。根据约定，合同期满后，上诉人应在扣去已经销售的货款后无息返还被上诉人剩余的履约保证金。由于上诉人盐城中源联公司未能举证证明被上诉人存在违约行为，故应依约向被上诉人退还该笔履约保证金。 关于盐城中源联公司的反诉请求是否应得到支持。由于本案苏州锦群公司不存在未及时托运粉煤灰的行为，故上诉人盐城中源联公司要求依据第三人国***公司出具的粉煤灰结算确认单等要求给付其余粉煤灰的货款，依据不充分，一审法院不予支持并无不当。 综上所述，盐城中源联公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22085元，由盐城中源联贸易有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　张　雷 二〇一九年六月二十八日 书记员　　唐　飞