广州市某某装饰设计有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终742、743号 上诉人[（2020）粤0103民初7714号案被告、（2020）粤0103民初7966号案原告]：广州市**装饰设计有限公司。住所地：广东省广州市荔湾**塱东西路工业****自编之一。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东威法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东威法律师事务所实习人员。 被上诉人[（2020）粤0103民初7714号案原告、（2020）粤0103民初7966号案被告]：肖兢，男，汉族，住湖南省衡阳县。 委托诉讼代理人：***，广东金山石律师事务所律师。 上诉人广州市**装饰设计有限公司（以下称**公司）因与被上诉人肖兢劳动争议纠纷两案，不服广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初7714、7966号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，两案适用普通程序，由审判员***独任审理，并于2021年1月18日公开开庭进行审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人肖兢及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。两案现已审理终结。 上诉人广州市**装饰设计有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审法院判决**公司需支付给肖兢的工资数额存在错误，应予纠正。**公司已经足额支付肖兢2020年2月份工资，并只同意支付肖兢2020年3月工资7148.92元。受疫情影响，**公司也是迫于公司经营情况及防疫要求，才对肖兢进行短暂停工。**公司根据肖兢的出勤情况核算工资，符合客观实际，并不具有过错，也不存在未足额发放其工资的事实。 二、一审法院判决**公司需支付给肖兢加班费，属于事实认定及法律适用错误，应予纠正。肖兢每天的工作时间为11小时，因肖兢所任职生产计划经理为管理岗，考虑到该岗位工作内容相对灵活及肖兢对所属部门的管理需求，经协商一致，**公司与肖兢确定了在11个小时工作时间的基础上对肖兢每天超过8.5小时之外出勤时间进行预留统计以用于调休，并最终在肖兢离职月按照正常工作时间工资标准将剩余累积出勤时间折算结算成工资予以发放的计薪制度。肖兢对公司超过11个小时才额外发放加班费的情况应当是清楚且明知，对实行累积出勤时间予以调休并最终于离职月结算工资的做法亦非常清楚，并一直未对此提出异议。 三、一审法院判决**公司需支付给肖兢47382.66元，亦明显错误，应予纠正。1.本案中，**公司系经营酒店用品的传统工艺性企业，在疫情发生期间，酒店订单急剧减少，使**公司陷入经营困难的境地，在此情况下，**公司向员工发出停工通知，是无奈之举。并且，**公**排肖兢停工时已经与肖兢协商一致，肖兢并未对此提出异议。即使在事隔一个多月后有异议，也完全可在双方尚可协商沟通的情况下，向**公司提出，而非直接发函解除。2.由于企业经营状况的不稳定性及全面复工时间的不确定性，**公司不可能在发出停工通知的同时能够准确告知员工复工时间，而正是因为复工时间的不确定性，**公司根本上也无法核算并明确停工期间的工资数额，只能声明按照广州相关政策给予补贴。因此，**公司在停工安排上并不存在过错，肖兢在本案中持上述理由发函解除并主张经济补偿金，无任何事实及法律依据。 综上，**公司上诉请求：1.撤销广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初7714、7963号民事判决第三、第四、第五项；2.改判**公司无需支付肖兢2020年2月1日至2020年3月31日工资差额11599元；3.改判**公司无需支付肖兢2018年4月1日至2019年12月31日期间的加班费28071.69元;4.判决**公司无需支付肖兢经济补偿金55501.75元；5.判决肖兢承担本案所有的诉讼费用。 被上诉人肖兢答辩称，1.**公司存在拖欠肖兢2020年2月1日至2020年3月31日期间工资及2018年4月1日至2019年12月31日期间加班费行为；2.**公司没有按照法律规定为肖兢缴纳社保；3.2020年3月份，**公司在大量招工的情况下，没有为肖兢提供劳动条件。由于**公司存在上述三点的违法行为，肖兢被迫无奈解除双方的劳动关系，肖兢要求**公司支付拖欠的工资、加班费及支付经济补偿金符合法律规定。一审认定的加班费虽然没有完全支持肖兢的主张，但肖兢为早日案结，所以没有上诉。**公司的上诉请求及事实理由没有法律规定，请求驳回**公司的上诉请求，维持一审判决。 肖兢向原审法院起诉请求：1.判令**公司支付肖兢2018年4月1日至2019年12月31日期间加班工资47355.43元（其中工作日延时加班费为34012.1元；周六日加班费10943.52元；节假日加班费2399.8元）；2.判令由**公司承担本案的诉讼费用。 **公司向原审法院起诉请求:1.判决**公司无需支付肖兢2020年2月1日至3月31日工资差额11599元；2.判决**公司无需支付肖兢经济补偿金55501.75元；3.判决肖兢承担本案的诉讼费用。 原审法院查明，肖兢于2014年2月15日入职**公司，双方签订了书面劳动合同。**公司每月通过银行转账方式向肖兢发放工资。2014年10月至2020年1月期间，**公司为肖兢缴纳了社会保险。 2020年3月23日，**公司向全体员工发出《上班时间调整通知》，载明：由于疫情严重，公司单量断档，遇到前所未有的生存危机，无奈采取临时政策；从3月23日开始上班时间调整，各部门采取轮流休假，工资将会根据实际出勤作出相应调整；公司待疫情过后，恢复正常上班时间。同日，**公司审批通过肖兢疫情休假，期间为2020年3月24日至3月31日。在该疫情休假单中，行政部意见载明抵扣加班时间共59.5小时。 2020年4月1日，**公司发出《**停工通知》，载明：生产部员工肖兢停工时间从4月1日至4月26日；在停工期间，相关工作暂由技术部负责人***接管。 2020年4月10日，肖兢向**公司发出《劳动者解除劳动合同通知书》，内容如下：**公司未足额支付肖兢2020年2月份工资及2018年至2020年加班工资，且未为肖兢缴纳2014年2月至9月社会保险费；目前公司又让肖兢停工，未能为其提供劳动保护及劳动条件；鉴于**公司已违反《劳动合同法》相关规定，肖兢单方提出解除与**公司的劳动关系。**公司于次日收到前述通知书。至发出前述解除劳动合同通知书时，**公司向肖兢支付了2月份工资2631元，而未支付3月份工资。 2020年4月20日，肖兢与案外人***、***三人向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。肖兢提出的请求：1.确认肖兢与**公司自2014年2月15日至2020年4月10日期间存在劳动关系，确认双方劳动合同关系已于2020年4月10日解除；2.**公司支付2020年2月1日至2020年3月31日期间的工资12019元及拖欠公司经济补偿金3004.75元；3.**公司支付2018年4月1日至2019年12月31日期间加班费97329.32元（其中延长工作时间加班费56253.7元、休息日加班费37906.39元、法定节假日加班费3169.23元）；4.**公司支付经济补偿金55501.75元。2020年7月3日，该仲裁委员会作出穗荔劳人仲案〔2020〕689-691号《仲裁裁决书》，裁决：1.确认肖兢与**公司之间的劳动合同关系已于2020年4月10日解除；2.确认肖兢与**公司自2014年2月15日至2020年4月10日期间存在劳动关系；3.**公司一次性支付肖兢2020年2月1日至3月31日的工资差额11599元；4.**公司一次性支付肖兢解除劳动合同的经济补偿金55501.75元。肖兢与**公司均不服前述仲裁裁决，分别向原审法院起诉。 原审诉讼中，肖兢为证明其工作时间为8.5小时，大小周工作制及存在加班的事实，向原审法院提交其工资表、节假日加班通知钉钉截图、行政***钉钉截图等证据材料。其中工资表显示2018年1月至3月，基本工资为5500元，2018年4月至6月，基本工资为6000元，2018年7月基本工资为7000元，2018年8月至2020年3月基本工资均为7500元；工资表中的加班费均显示为零。**公司对前述证据的真实性予以确认，但其认为超过8.5小时的劳动时间用于肖兢调休、抵扣请假之用，肖兢是清楚的。 **公司为证明其与肖兢之间劳动约定情况及肖兢在职时**公司实行的上班制度，向原审法院提交了双方2017年《劳动合同》以及《员工手册》，其中《员工手册》在“考勤制度”部分规定：由于工厂的经营性质，员工每月休息4天；工厂工作时间一般为上午8:00至12:00时，下午13:30至18:00，晚上18:30到21:00，因季节变化或其他原因需要调整工作时间，由行政部另行通知。肖兢对《劳动合同》上其签名的真实性确认，但认为其与公司签订的合同约定的基本工资是6000元，该劳动合同第3至7页是替换过的；对《员工手册》不予确认。 **公司还提交了钉钉截图，拟证明肖兢知悉公司考勤及计薪制度。该钉钉截图显示公司于2020年3月4日向肖兢发出加班及调休统计表，显示2019年剩余总加班时476小时，2020年1月调休102小时，2月调休129小时，2020年累计剩余加班时间245.5小时；肖兢在其中回复“好的，多谢”。对该证据，肖兢确认其真实性，但认为该统计表示**公司单方制作的，没有经过劳动者核实，印证了公司确实存在加班事实，未与劳动者结算。此外，**公司还提交了肖兢考勤记录、工资表、月度绩效考核表等证据，用于支持其主张。 原审法院另查，2020年1月26日，因新型冠状××疫情，国务院办公厅发出通知，延长2020年春节假期至2月2日，2月3日起正常上班。 原审庭审中，关于2020年2月1日至3月31日期间的工资如何确定问题。**公司陈述，2020年2月份肖兢应上班天数23天，每天应工作8.5小时，时薪38.36元，实际放假15.12天，放假128.5小时，所以实际上班67小时；绩效工资1500元，当月评分0.8，应上班时间195.5小时，算出当月绩效工资411.25元（67/195.5×1500元×0.8）；基本工资是当月出勤小时数乘以时薪38.36元，等于2570.12元，加上绩效工资411.25元和工龄工资70元，合计应发3051.37元，扣除当月社保421.08元，实发2631元；3月份工资应发7570元，实发7148.92元。肖兢认为，停工期间基本工资也应当发放；主张2月份基本工资每月7570元，3月份基本工资7500元，减去用人单位2月份3月份实际支付差额，扣减社保个人应缴部分；因为疫情期间，所以绩效工资也没有计算。 原审法院认为，肖兢与**公司对肖兢劳动关系期间及解除时间均无异议，故原审法院依法予以确认，并认定双方在2014年2月15日至2020年4月10日期间的劳动关系依法成立。在劳动关系存续期间双方的合法劳动权益均应平等受到法律保护。 关于肖兢2020年2月1日至3月31日工资差额问题。前述期间肖兢未能正常复工是因新冠疫情爆发后国家延长春节假期以及**公司因疫情调整生产导致，并非肖兢本人责任。在疫情后第一个工资支付周期，**公司应当按照约定足额向肖兢支付工资，故**公司原审庭审中主张的2020年2月份工资计算方式，缺乏依据，原审法院不予采纳。结合**公司已付的2月份工资和其所明确的3月份工资情况，经计算**公司应向肖兢补发的2020年2月1日至3月31日工资差额并不少于11599元，因此**公司主张无需支付工资差额11599元，难以成立，原审法院不予支持。 关于2018年4月1日至2019年12月31日期间加班费问题。虽然**公司所提交的《员工手册》规定了员工每月休息天数，但该内容与其所提交的考勤记录显示的肖兢上班时间有较大的冲突，考勤记录相对规律地显示肖兢以***交替进行休息（周日固定休息，周六隔周休息）。此外，结合当事人双方关于加班时间的统计意见，肖兢关于其周末按照***交替休息的意见，依据较为充分，原审法院予以采信。依案件证据以及当事人陈述，可以确认2018年4月1日至2020年12月31日期间存在肖兢加班的事实。虽然**公司主张肖兢加班时间用于调休，但其并没有证据证实肖兢离职时，肖兢所累积的加班时间已全部用于调休。在2020年3月23日的疫情休假单中，行政部的意见并非肖兢本人的真实意思，该休假单中关于“抵扣加班时间共59.5小时”的意见，原审法院不予确认。同时，**公司主张以肖兢加班时间抵扣其未复工时间，缺乏依据，原审法院亦不予确认。结合当事人对加班时间的统计、考勤记录、工资情况，经计算**公司应向肖兢支付2018年4月1日至2020年12月31日期间的加班费共计28071.69元。肖兢关于**公司需向其支付加班费的主张成立，但金额超出，原审法院予以调整。 关于解除劳动关系经济补偿金问题。一方面**公司在2014年2月至9月期间未给肖兢缴纳社会保险费，违反了法律规定。另一方面，在2020年2月至3月期间，据**公司的陈述疫情爆发给其生产造成影响，但**公司并没有证据显示其对肖兢的停工、复工进行合理安排；且在因**公司原因导致肖兢未能复工的情况下，**公司未及时足额发放工资，明显不当。基于前述原因，肖兢提出解除劳动关系符合法律规定，其要求**公司支付解除劳动关系的经济补偿金55501.75元，可予支持。**公司有关其无需支付肖兢经济补偿金的主张，缺乏依据，原审法院不予支持。 原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认肖兢与广州市**装饰设计有限公司之间的劳动合同关系于2020年4月10日解除；二、确认肖兢与广州市**装饰设计有限公司自2014年2月15日至2020年4月10日期间存在劳动关系；三、自判决发生法律效力之日起三日内，广州市**装饰设计有限公司向肖兢支付2020年2月1日至2020年3月31日的工资差额11599元；四、自判决发生法律效力之日起三日内，广州市**装饰设计有限公司向肖兢支付2018年4月1日至2019年12月31日期间的加班费28071.69元；五、自判决发生法律效力之日起三日内，广州市**装饰设计有限公司向肖兢支付解除劳动合同经济补偿金55501.75元；六、驳回肖兢的其它诉讼请求；七、驳回广州市**装饰设计有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费共20元，由广州市**装饰设计有限公司负担。 本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。 本院二审庭询时，肖兢主张，**公***超出8.5小时的加班费在每年年底时支付或抵扣休假。而**公司则认为，超出8.5小时的工作时间是预留冲抵补休或在年底计算工资，由于肖兢离职，所以2020年没有与肖兢结算加班工资，肖兢的加班时间只是累计下来的工作时间，并非是加班时间。 至于2020年3月23日的疫情休假单，肖兢主张，该请假条是其签字的，但其只是写了“用加班时间抵扣”这几个字，其余部分并非是肖兢书写；当时**公司称，如果肖兢不签名，则放假这段时间的工资就不予发放；当时在书写请假条前，肖兢也有通过钉钉聊天与**公司沟通，沟通的内容是**公司要肖兢停工，但肖兢不同意，后肖兢要求**公司出具脱岗的书面材料，所以**公司才打印了上述请假条给肖兢签字，肖兢是被迫签字的；**公司在钉钉聊天记录中也称该期间属于肖兢的休假，没有绩效工资。 本院认为，关于2020年2月1日至2020年3月31日期间工资差额的问题。《广东省工资支付条例》第三十九条规定，非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。2020年2月，因受疫情及春节假期延长等多重因素的影响，肖兢在2020年2月并未满勤，但该停工原因并非肖兢的原因造成。因此，原审法院根据肖兢正常工作期间的工资标准，要求**公司予以补足，并无不当,本院予以维持。**公司主张，应按肖兢出勤时间按比例计算工资的理由，缺乏事实和法律依据，本院对此不予采信。至于2020年3月份的工资数额，双方当事人均无异议，本院予以确认。 关于2018年4月1日至2019年12月31日期间加班工资的问题。双方当事人均确认，肖兢一般每月工作24天，每天工作11小时，每天超过8.5小时的工作时间视为加班时间，用以调休，并在年终对剩余的加班工资进行结算。因双方当事人对具体加班的时数存在争议，原审法院根据肖兢的考勤记录、应到岗的时间以及双方当事人的陈述，计算得出肖兢加班的时数，有事实的依据，本院对此予以确认。**公司认为，肖兢超过8.5小时的加班时间实际是累积下来的工作时间，其只需按照正常工资支付的理由，缺乏依据，本院不予采信。但2020年3月23日，**公司向全体员工发出调整上班时间的通知。同日，**公司向肖兢出具《疫情休假单》，注明“因疫情期间，公**排员工休假”，**公司在“行政部意见”一栏中注明“共8.5小时/天×7天=59.5小时”，肖兢则在这句话前面写上“抵扣加班时间”，并在下方的“签收人”一栏签名。因此，以加班补休抵扣上述休假，是双方当事人协商一致的结果，且**公司亦是以肖兢正常工作时间计算肖兢3月份工资。原审法院认定该休假单并非肖兢的真实意思表示，并对**公司要求以肖兢加班时间予以抵扣的请求不予支持，缺乏依据，本院依法予以纠正。而肖兢主张，其是被迫在上述休假单中签名的理由，与其在庭审中的陈述相矛盾，且缺乏足够证据证明，本院对此不予采信。此外，根据双方确认的考勤记录，肖兢在2020年1月9日至11日请假3天，共计抵扣25.5小时的加班时间，原审法院未予扣减不当。而**公司主张，肖兢在2020年1月20日至23日，1月27日至31日期间请假，因该期间为春节前后的时间，肖兢主张该期间属于公司放年假的理由，符合企业放假的一般规律。在**公司没有证据证明已明确告知肖兢该期间的假期要以加班时间冲抵的情况下，对该期间的休假时间不应予以抵扣。而根据**公司提供的考勤记录，在2020年2月1日至2月16日肖兢没有打卡的记录，2月17日显示早退1.5小时，2月18日至21日亦没有打卡记录。**公司主张，2月3日至7日、10日至15日、18日至21日均按照肖兢调休处理，肖兢对此不予确认。因**公司没有提供证据证明其在上述时间已将安排肖兢调休的情况告知肖兢，因此，对**公司要求在肖兢加班时间中抵扣上述调休时间的理由，本院亦不予采纳。据此，**公司应向肖兢支付的加班工资为：23301.47元[28071.69元-7500元÷24天÷8.5小时×（59.5小时+25.5小时+1.5小时）×150%]。 关于经济补偿金的问题。根据上述，**公司确实存在拖欠肖兢加班工资的情形，原审法院据此认定肖兢被迫解除劳动合同，并判决**公司向肖兢支付解除劳动合同经济补偿金55501.75元，并未超过法律规定的肖兢应当获得的经济补偿金数额，本院依法予以维持。 综上所述，**公司的部分上诉理由成立，对其上诉理由成立的部分，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，处理部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下: 一、维持广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初7714、7966号民事判决的第一项、第二项、第三项、第五项; 二、撤销广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初7714、7966号民事判决的第六项、第七项; 三、变更广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初7714、7966号民事判决的第四项为：自本判决发生法律效力之日起三日内，上诉人广州市**装饰设计有限公司向被上诉人肖兢支付2018年4月1日至2019年12月31日期间的加班费23301.47元; 四、驳回被上诉人肖兢的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人广州市**装饰设计有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案一、二审案件受理费各20元，均由上诉人广州市**装饰设计有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二一年一月二十五日 书记员　　*** ***