某某、某某等承揽合同纠纷民事一审民事判决书

四川省威远县人民法院 民事判决书 (2021)川1024民初1969号 原告：***，男，汉族，1965年4月20日出生，住所地四川省自贡市贡井区。 原告：***，男，汉族，1970年7月2日出生，住所地四川省自贡市贡井区。 二原告共同委托诉讼代理人：***，北京京师（成都）律师事务所律师。 被告：四川中栋建设工程有限公司，住所地四川省泸州市江阳区邻玉街道石油路26号，统一社会信用代码91510000089867558H。 法定代表人：***，总经理。 第三人：***，男，汉族，1972年3月27日出生，住所地四川省内江市东兴区。 原告***、***与被告四川中栋建设工程有限公司（以下简称“中栋公司”）、第三人***承揽合同纠纷一案，本院于2021年8月10日受理立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，本院依职权追加***作为本案第三人参与诉讼。原告***、***及其委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，被告中栋公司及第三人***经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：依法判决被告立即支付所欠原告的青砂石组合栏杆工程款50316元。事实和理由：2017年，被告四川中栋建设工程有限公司承建威远县越溪镇新桥渡改桥项目的建设工程期间，其项目实际负责人***与原告商定，将威远县越溪镇新桥渡改桥项目的青砂石组合栏杆工程委托给原告制作和安装。2017年11月16日，双方签订《承包合同》。原告按约将栏杆建设完毕。经结算，该工程人工及材料款共90316.8元，工程建设单位越溪镇人民政府代被告支付4万元，尚欠50316.8元一直未付。 被告中栋公司书面辩称，一、答辩人没有将威远县越溪镇新桥渡改桥项目的青砂石组合栏杆工程委托给原告制作安装。二、***不是答辩人的员工，答辩人没有委托其为案涉项目的项目负责人，亦没有委托或授权其代为委托他人制作安装案涉项目的青砂石组合栏杆工程。三、若***将案涉项目的青砂石组合栏杆工程委托被答辩人制作安装，则被答辩人的合同相对人为***，应由***承担给付案涉工程款的责任。答辩人不应当对被答辩人与***之间的承揽事项承担责任。四、***已经从答辩人处借支和领取了工程款等项若干，现答辩人没有欠***任何款项（债务）。五、***将案涉工程青砂石组合栏杆工程委托被答辩人制作安装的行为不构成职务行为，也不构成有权代理或表见代理，故不应当由答辩人承担责任。综上，请法院驳回被答辩人对答辩人的全部诉讼请求。 第三人***未作陈述。 本院经审理查明事实如下： 1.2017年11月16日（落款日期有涂改），***（承包方）与施工发包方（无名称）签订《承包合同》，合同主要约定，一、承包方式：包工制作安装。二、施工地点：威远县越溪镇越溪大桥。工程内容：青砂石组合栏杆加工（加工内容详见图纸）。四、工程总价款：以实际安装的米数收量，880元/米，但四个抱鼓按米数双算（乘2计价）。六、付款方式：工程完工后，乙方交给甲方使用后付款，付款日期甲方提出在2018年2月10日前一次性付清工程款。合同还就其他事项进行了约定。乙方由***、***签字捺印确认，甲方由***签字捺印确认。庭审中，原告陈述***一直在现场负责，他通过交通局***介绍来与我们沟通的，我们在威远进行衔接的。在与***签订合同时，***并没有出示中栋公司的授权。***和***均说***是越溪渡改桥项目负责人。原告认为***是以代表身份签订的合同，既是表见代理，也是职务行为。 2.原告与***于2017年8月15日进行对账签订《威远县越溪镇新桥渡改桥建设工程栏杆》，确认金额为90316.80元。在该对账单下方载明“支付肆万元，尚欠伍万零叁佰壹拾陆元。***2021年5月29”。原告陈述结算时间大概是2018年还是2019年的样子，就是越溪政府给40000元的时间，书写时间记不清了，但是早就发过来了，找***签字是今年去签的。 3.2019年1月31日，威远县越溪镇村镇建设管理办公室通知威远县越溪镇财政所代付威远县越溪镇新桥村渡改桥工程***、***等8人民工工资共计240920元，其中***金额为40000元，备注为栏杆安装人工费。附件《威远县越溪镇新桥村渡改桥工程民工工资表》下方载明“已核无误***2019.1.30”。 4.2021年8月26日，威远县交通运输局出具《证明》，载明“2017年7月10日，以威远县越溪镇人民政府为发包人，以四川中栋建设工程有限公司为承包人，依法通过招投标方式签订了《威远县越溪镇新桥渡改桥项目施工合同》，由四川中栋建设工程有限公司承担该项目施工任务。在施工过程中，承包人委托***（公民身份号码511011********）为该渡改桥项目的现场施工实际负责人，负责施工现场管理。并参与施工图纸会审及技术交底，负责具体的施工过程中的各项事务。因该渡改桥项目属交通项目工程和政府投资工程，威远县交通运输局作为该工程的行业主管部门，指派该局工程技术人员***同志参与了该工程的施工管理和监督工作。特此证明。证明人：威远县交通运输局（加盖单位公章）项目经办人：***2021年8月26日”。该《证明》由原告在庭审中向本院提供。庭审中，原告向本院提供了威远县越溪镇人民政府与中栋公司签订的《合同协议书》、中栋公司2017年6月7日向威远县越溪镇人民政府出具的《关于民工工资的支付承诺》、中栋公司2017年6月19日向***出具的《授权委托书》及《确认通知》、2017年7月11日《越溪镇新桥渡改桥工程项目技术交底与图纸会审会议主持词》及《威远县越溪镇新桥渡改桥设计技术交底和图纸会审会议纪要》、《设计技术交底会议纪要》、《设计技术交底会议纪要报告表》、2017年8月1日《越溪镇环境保护现场检查整改通知书》、2017年7月、9月、11月《施工日记》三份。其中2017年6月19日《授权委托书》载明内容为“本人***（系四川中栋建设工程有限公司）的法人代表，现授权委托***……为本公司代理人……到贵单位办理领取《威远县越溪镇新桥渡改桥项目》中标通知书相关事宜。（有效期十五天）”。原告陈述《授权委托书》、《确认通知》、《越溪镇新桥渡改桥工程项目技术交底与图纸会审会议主持词》、《威远县越溪镇新桥渡改桥设计技术交底和图纸会审会议纪要》、《设计技术交底会议纪要》、《设计技术交底会议纪要报告表》、《越溪镇环境保护现场检查整改通知书》、《施工日记》系在威远县越溪镇人民政府复印的，用以证明***是被告委托在案涉渡改桥项目的委托代理人和现场实际负责人，从领取中标通知书、技术交底和图纸会审，授受整改和参与施工过程，***代表被告参加了施工过程中的全部环节和管理活动，***在案涉工程项目施工过程中为完成施工任务而实施的有关技术、进度、质量、材料购买、设施安装、结算与支付等方面的工作，均是其履行职责的职务行为，其行为结果应当由被告享有和承担。庭审中，经本院询问，原告陈述签订合同时***并未向其出示委托手续或协议。 5.2021年7月5日，***出具《情况说明》一份，载明“本人***，公民身份号码511011********，系四川中栋建设工程有限公司委派到该公司承包施工的威远县越溪镇新桥渡改桥项目的现场施工实际负责人。从该项目中标通知书的领取、施工图纸会审及技术交底，到从始至终的施工现场管理，施工方人员安排、技术、进度、质量、材料购买、标志设施的安装、人工费、材料费的结算和支付，以及与项目业主单位、交通主管部门、监理单位的往来和签字等工程相关事项，都是由本人代表四川中栋建设工程有限公司及该施工项目部实施和完成的，本人在该工程项目实施的前述行为，均是履行项目施工的职务行为，不是本人的个人行为。以上情况说明属实。特此说明说明人：***联系电话133207001682021年7月5日”。***将该《情况说明》交由原告，原告在庭审中向本院提供。 6.2021年8月30日，威远县越溪镇人民政府出具《证明》一份，载明“2017年7月10日，以威远县越溪镇人民政府为发包人，以四川中栋建设工程有限公司为承包人，依法通过招投标方式签订了《威远县越溪镇新桥渡改桥项目施工合同》（详见合同协议书复印件），合同签订后，承包人委托***（公民身份号码511011********）为该渡改桥项目的现场施工实际负责人，负责施工现场管理，并参与施工图纸会审及技术交底，负责施工人员安排、技术进度、质量和质量整改、材料购买、路桥标志设施的安装、工程款（包括人工费和材料费等）的结算等事务。因此，***在该渡改桥项目施工过程中实施的行为均是代表承包人四川中栋建设工程有限公司履行施工合同的行为，不是其本人个人行为。另要说明的是，承包人提交给发包人用于施工过程证明和验收所需要的施工日记均有***签名。承包人于2017年6月7日向发包人出具了《关于民工工资的支付承诺》（详见该承诺书的复印件），根据该承诺书及相关政策法规规定，2019年1月31日发包人越溪镇村镇建设管理办公室代付该项目部分民工工资和材料款（附清单复印件）。特此证明。证明人：威远县越溪镇人民政府项目经办人：***2021年8月30日”。该《证明》由原告在庭审中向本院提供。 本院认为,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，本案法律事实发生在《民法典》施行前，应适用当时的法律、司法解释的规定。 本案争议焦点为***的行为是否构成职务行为或表见代理，案涉承揽合同付款责任是否应由中栋公司承担。现作如下分析。 (一)***与***、***就案涉青砂石组合栏杆工程签订合同的行为不是有权代理中栋公司的职务行为。 本案中，被告中栋公司否认***系其员工，且原告也并未提供充分证据证明***系中栋公司员工，而案涉《承包合同》系***以自己的名义与原告签订，合同上仅有***签名，被告中栋公司未在合同上加盖印章。原告未能提供证据证明中栋公司向***出具过签订承包合同的委托书或者介绍信等授权手续。原告提供的威远县交通运输局、威远县越溪镇人民政府以及***出具的证明或情况说明，虽都载明***为施工现场负责人，但不能据此推断中栋公司在本案《承包合同》签订和履行过程中知情，其事后也并未对***的该行为进行追认。故***与***、***就案涉青砂石组合栏杆工程签订合同的行为不构成有权代理中栋公司的职务行为。 (二)***的行为也不构成表见代理。 依照《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，结合本案分析，首先，案涉《承包合同》由***与***、***签订，原告提供的《授权委托书》、《威远县越溪镇新桥渡改桥建设工程栏杆》等，该授权委托书仅授权***领取中标通知书，没有授权***签订承包合同的内容，因此原告提交的证据并不能证明***在以中栋公司名义签订案涉合同时得到了中栋公司的授权，故本案中***没有代理中栋公司进行案涉合同交易的行为表象；其次，中栋公司没有对***任免职务的通知或文件，双方签订的《承包合同》及结算的依据均为***签字，并无中栋公司法定代表人签字确认或加盖四川中栋建设工程有限公司公章；第三，***、***作为合同相对人，在与***签订合同及合同履行过程中均未向中栋公司确认***身份，也未要求中栋公司在《承包合同》上加盖印章，在合同履行过程中也未要求中栋公司予以确认和追认，客观上不能认定其善意无过失。综上，***的行为不构成表见代理。 (三)中栋公司不是案涉承揽合同的相对方，不应承担支付工程款的责任。 根据证据规定的要求，主张合同成立的一方当事人应当对合同订立的事实承担举证责任，***、***不能举证证明其与中栋公司之间就案涉承揽关系存在书面合同，***、***提交的证据仅能证明与其协商并签订合同的相对方是***，***的行为不是有权代理的职务行为，也不符合构成表见代理的法定条件，根据合同相对性的基本原则，本案不能认定中栋公司是案涉承揽合同的合同相对方。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，***、***应承担举证不能的法律后果。 值得注意的是，本案中，在被告中栋公司否认***系其员工、否认***为项目负责人的情况下，被告中栋公司提供了其向***转款的凭证，并陈述系***借支和领取工程款，再结合威远县交通运输局、威远县越溪镇人民政府和***的证明、情况说明，被告中栋公司在本案工程中极可能存在分包、转包案涉工程给***或借用资质给***的情形。而在分包、转包或借用资质的情况下，本案合同的相对人亦为***，不应由中栋公司承担合同付款责任。 综上，因***、***的诉讼请求并不主张***承担支付青砂石组合栏杆工程款的责任，其主张由中栋公司承担支付青砂石组合栏杆工程款50316元的请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告***、***的全部诉讼请求。 案件受理费529元，由原告***、***负担，于本判决生效后七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省内江市中级人民法院。 审判员*** 二〇二一年十一月十五日 法官助理*** 书记员***