某某、某某次热电有限公司劳动争议二审民事判决书

山西省晋中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）晋07民终552号 上诉人（原审原告）：***。 委托诉讼代理人：***，河南宇华大众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***次热电有限公司（原名为“国电榆次热电有限公司”），住所地:山西省晋中市榆次区修文工业基地。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***。 上诉人***与因与被上诉人***次热电有限公司（以下简称“榆热公司”）劳动争议一案，不服晋中市榆次区人民法院（2020）晋0702民初5470号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判确认劳动者***与被上诉人存在劳动关系；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误。《民事诉讼法》第64条第一款虽然规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。但这只是民事诉讼案件中，遵循的举证责任的一般原则。本案劳动者***已经死亡，其到被上诉人单位从事锅炉维修工作到下班途中发生交通事故死亡不足一个月，在尚未签订劳动合同，尚未领取第一个月工资的情况下，上诉人作为***的近亲属，举证能力较弱。即便是基于公平原则，本案举证责任的分配也不能简单地完全遵循“谁主张，谁举证”的原则，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。《劳动争议仲裁调解法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条对劳动关系存在与否的举证责任在劳动者和用人单位之间进行分配的相关规定。结合上述法律规定和司法实践的做法，在劳动关系的确认上，举证责任的分配应为:申请确认的一方（通常是劳动者）首先负初步的举证责任，而后举证责任转移给被申请的一方（通常是用人单位），若用人单位拒不举证或举证不充分，则应裁决申请确认的一方（通常是劳动者）和被申请的一方（通常是用人单位）之间存在劳动关系。本案中，上诉人在一审中不仅提交了公安机关在侦办交通事故中搜集跟劳动者***一道从被上诉人公司下班的同行工友的询问笔录，且该证据业经生效刑事判决书认定为真实、有效证据。还提交了***发生交通事故时，公安机关调取的被上诉人公司大门口的监控视频，显示被上诉人公司傍晚下班时段，包括***在内的近二十名穿统一工作制服，头戴安全帽的工人，陆续从被上诉人公司走出。上诉人提交的这些证据，足以认定***在被上诉人公司上班，为被上诉人公司提供劳动，应当认定上诉人完成了初步举证责任。而被上诉人对于上诉人所举上述证据，在一审中首先在答辩状中明确否定了***系劳务派遣人员，在一审审理过程中，面对审判员的提问，又欲言又止、浅尝辄止地解释为其公司存在大量外包业务，***从其公司下班，可能只是外包业务中其他公司聘请的人员。对此，被上诉人没有提供任何能够证明这一解释的证据，特别是，这些证据还由被上诉人掌握。结合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。上诉人认为，被上诉人最起码应当提交证明被上诉人不存在违规用工，以及***在其公司上班是承包其公司发包业务的合法用工主体所招用工人的相关证据。但是一审法院对于被上诉人这一回答，不仅没有要求被上诉人进一步提交证据或承担举证不能的责任，甚至没有进一步的发问，属于对本案基本事实没有查清。根据《最高人民法院关于适用的解释》第108条第一款的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。上诉人认为，根据上诉人在一审中提交的证据及上述一审庭审情况，应当认定本案“确信待证事实的存在具有高度可能性”，从而认定劳动者***与被上诉人存在事实劳动关系。综上，请求二审法院支持上诉人的主张。 被上诉人榆热公司答辩称：同一审答辩意见一致。我方按照法律要求已经承担了举证责任，对方说***在我单位从事锅炉工工作，但是并未提交证据证明。 ***向一审法院起诉请求：1.请求确认其父亲***与榆热公司存在劳动关系；2.本案诉讼费用由榆热公司承担。 一审法院认定事实：***的父亲***于2019年10月16日发生交通事故，造成***死亡。***于2020年向榆次区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认***的父亲***与榆热公司存在劳动关系，榆次区劳动争议仲裁委员会于2020年10月16日作出榆***字【2020】499号裁决书，裁决驳回***的仲裁申请，***不服向一审法院提起诉讼，要求确认***的父亲***与榆热公司存在劳动关系。 一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明的责任，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***所提供的证据晋中市交警支队事故处理大队讯问笔录以及当事人的陈述材料、视频资料均无法证明***与榆热公司存在劳动关系，故其应承担举证不能的不利后果，故对***的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审判决：驳回***的诉讼请求。 二审期间，被上诉人榆热公司提交证据：考勤统计表。证明：***不是该公司员工。上诉人***质证称，一审中被上诉人榆热公司称其存在外包情形，***有可能是外包人员，间接证明被上诉人认可***是在其单位工作，外包关系不能排除事实劳动关系。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明，如证据不足将承担举证不利的法律后果。对于确认劳动关系的案件，劳动者主张与用人单位之间存在劳动关系的，应提供双方之间存在劳动关系的初步证明。本案中，上诉人***未能提供其父亲***与被上诉人榆热公司之间存在劳动关系的任何直接证据，且被上诉人榆热公司提供了证明其招录员工标准要求的相关文件和现有员工花名册，用以证明上诉人***的父亲***并非该公司员工。结合上诉人和被上诉人提供证据的情况，以及考虑被上诉人榆热公司作为国有企业，其招录正式员工的录用条件和录用程序。上诉人***主张其父亲***与被上诉人榆热公司之间存在劳动关系的证据不足。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　胡　睿 审判员　　*** 二〇二一年二月十九日 书记员　　**玫