上诉人南京清诚露洁环境工程有限公司与被上诉人某某劳动争议纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏01民终11285号 上诉人（原审被告）：南京清诚露洁环境工程有限公司，住所地南京市秦淮区二条巷**。 法定代表人：孟建国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋皓，江***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江***律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1977年3月16日出生，汉族，住江苏省新沂市。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人南京清诚露洁环境工程有限公司（以下简称清诚露洁公司）因与被上诉人**劳动争议纠纷一案，不服江苏省秦淮区人民法院（2020）苏0104民初5605号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员独任进行审理。上诉人清诚露洁公司的委托诉讼代理人蒋皓、***，被上诉人**及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 清诚露洁公司上诉请求：请求撤销一审民事判决，改判驳回**全部诉讼请求或改判原判决第一项，减少清诚露洁公司向**支付经济补偿金为128498.88元（按照一审认定的工资基数的2倍×8个月即8031.18×8×2，其中8个月系自2012年6月25日-2020年5月18日计算工龄）。事实和理由：一、一审法院对相关事实认定错误。一审法院认为，清诚露洁公司通知**返岗后，因双方未达成返岗的一致性意见，**系按照清诚露洁公司要求不上班的这个通常理解是错误的。首先，自**2020年2月1日第一次待岗之后，清诚露洁公司己于2020年3月9日书面通知**返岗，要求**返回工作岗位正常报到工作，而无需与**达成一致，因为返岗不属于实质变更劳动合同内容，在返岗过程中或在此之后，如清诚露洁公司侵犯**合法权益，**可以通过正常途径维权。因此，清诚露洁公司通知**返岗，是要求**回到工作岗位，不得再缺勤，并非与**协商。其次，从任何单位的管理层面来说，不可能纵容某一员工长期缺勤。一审法院的“通常理解”与正常的管理行为相悖，也不符合单位通知员工返岗的逻辑。再次，一审法院据以认定双方就返岗一事未达成一致的证据在于一段录音对话，即2020年3月16日，所谓清诚露洁公司业务科管理人员与**之间所形成。清诚露洁公司在一审对此录音对话的真实性不予认可，对于被录音人员身份不能确定。即使录音为真，“你先到单位来”、“你先回去”等内容也应当理解为让**先到岗工作，关于职级待遇问题后面再讨论。综上，清诚露洁公司已经对**待岗问题进行了书面通知，要求返岗，而**拒不返岗己经成为实质性旷工，清诚露洁公司解除其劳动合同是合理行为。二、一审法院适用法律错误。清诚露洁公司成立于2012年6月25日，其前身系南京市白下区环卫所，后在政府部门主导情况下改制成立。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定，因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。即政府主导下改制而引发的劳动争议，不属**等民事主体之间因民事权益发生纷争的劳动关系，法院不予受理。清诚露洁公司改制之前与**的劳动关系，非为平等民事主体之间的劳动关系，因此**与清诚露洁公司的劳动争议工作年限应从2012年6月25日计算，即使清诚露洁公司需要支付经济赔偿金，也应自2012年6月25日计算，而非一审法院认定的自2008年1月。请求二审法院查明上述意见，依法支持清诚露洁公司的上诉请求。 **辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审中**提供的录音完全能够证明是清诚露洁公司要求**回家待岗，如果清诚露洁公司认为**提供的录音是伪造或者录音中的谈话人并非清诚露洁公司的员工***，清诚露洁公司可以申请司法鉴定。二、清诚露洁公司3月9日返岗的书面通知，实际上3月16日才送达给**。在一审9月10日开庭笔录的第八页，该返岗通知3月16日送达**，所以才发生了**提供的录音中所发生的对话。基于清诚露洁公司送达的返岗通知已经无法实现，故**按照清诚露洁公司在2020年2月1日的待岗要求继续待岗，是没有任何过错的。况且清诚露洁公司的业务科科长还在录音中口头要求**回家待岗。三、清诚露洁公司所称公司管理层面，按常理不能纵容员工长期缺岗，但本案有其特殊性，清诚露洁公司早在2020年2月1日就要求**待岗，到要求**返岗已经到了3月16日，**已经待岗了一个半月之久，双方又对**返岗的岗位变动未达成一致，在这种情况下，清诚露洁公司让**回家继续待岗是非常合理的。四、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条的规定仅是说明因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理，并非政府主导下的改制而引发的劳动争议案，法院就不予受理，清诚露洁公司的推理没有逻辑，况且本案也并非是政府主导下的改制而引发的劳动争议。五、关于工龄的计算。因为本案是非劳动者本人的意愿而导致的变动，是企业改制导致的，故应当把改制前的工龄计算进去在内。综上，请求法院驳回清诚露洁公司的诉讼请求。 **向一审法院起诉请求：1.判决清诚露洁公司支付**经济赔偿金345340.74元（8031.18元/月*21.5个月*2）；2.判决清诚露洁公司支付**2020年2、3、4月及5月1日至5月18日期间的工资共计21030.28元（8031.18元*3个月+8031.18元/31天*18天-2020元-5706.52元）。事实和理由：**自1999年3月起，在清诚露洁公司处从事过保洁员、队长、管理员、分公司经理、片长等工作。在此期间，**工作认真负责。2020年2月1日清诚露洁公司以工作不尽责为由，将**作待岗处理。2020年3月16日，清诚露洁公司直属领导将**叫到办公室，单方面要求**降职为组长，在**不同意的情况下，当天将返岗通知书交给**，并口头承诺会去跟公司领导沟通，在此期间要求**继续待岗，等待人事通知。此后**多次与清诚露洁公司沟通上岗事宜，但清诚露洁公司一直没有回复。2019年5月18日清诚露洁公司单方面解除了双方的劳动合同。清诚露洁公司违法解除与**的劳动合同，为维护**的合法权益，特诉至法院。 一审经审理认定事实如下：清诚露洁公司成立时间为2012年6月25日，其系由原南京市白下区环卫所改制设立。2013年10月1日，**与清诚露洁公司签订劳动合同，约定工作期限自2013年10月1日至2016年9月30日，工作岗位约定为指定岗位从事服务工作，该合同封面中在本单位工作起始时间一栏写为“2005年7月”。2016年10月1日，双方又签订劳动合同书一份，约定工作期限自2016年10月1日至2019年9月30日，其他合同内容同第一份合同，该合同封面中在本单位工作起始时间一栏写为“1999”。2019年9月30日第二份劳动合同到期后，**仍在原岗位继续工作，双方履行劳动合同各项条件均无变化。 2008年1月起，原南京市白下区环卫所开始为**缴纳工伤保险。2011年4月至2013年9月，**社保由南京白下人力资源开发服务有限公司代缴。2013年10月至2018年6月，**社保由点米网络科技股份有限公司及其鼓楼分公司代缴。2018年7月至2020年4月，**社保由清诚露洁公司缴纳。 2020年2月1日，南京安城集团环卫公司（清诚露洁公司上级公司，为清诚露洁公司股东）作出关于市环卫处下发的新型冠状病毒肺炎疫情防控工作第三期督查通报涉及问题处罚的决定，该决定中处罚原因为2020年1月31日，南京市城市管理局组织第三方对疫情期间环卫设施设备消杀及一线保洁人员口罩佩戴情况进行专项抽查时发现，包括清诚露洁四路站公厕、南下路公厕、瑞金北村公厕等几处保洁员不在岗，无消杀台账，故给予相应责任人予以处罚，其中对瑞金片区片长**即**做待岗处理，并扣除全年绩效考核4000元。随即清诚露洁公司通知**在家待岗。**对处罚不服，待岗期间曾向清诚露洁公司业务科负责人反映，认为根据清诚露洁公司通知的公厕保洁员上下班时间为中午11：30-13：00休息，而1月31日上级检查时间为12点多，保洁员不在岗不属于**责任。 2020年3月9日，清诚露洁公司作出返岗通知书，内容为“**同志：现我公司正式通知你于2020年3月15日前返回工作岗位，逾期未归，公司将以无故旷工、严重违反公司规章制度为由与你解除劳动关系。特此通知”。2020年3月16日，清诚露洁公司业务科负责人将返岗通知书送达给**。**当即提出异议，询问具体返岗岗位安排，业务科负责人回答“你先到单位来”，**提出如果还返回原岗位，发原岗位工资，可以当天即返岗，双方对此没有达成一致意见，最后业务科负责人对**说“我也没什么办法，那你就先回去吧”，**问“那我就先回去是吧”，答复“那你就先回去吧”。 2020年4月27日，清诚露洁公司作出解除劳动合同通知书，内容为“**同志：您于2020年3月16日至今无故未到岗位报到，根据公司相关管理规定，您已连续旷工五天，以上视为严重违纪，公司将于2020年5月1日与您解除劳动合同。请您于接到本通知后2个工作日内前往我司办理解除劳动合同及移交手续，未在约定时间内办理的，不影响劳动关系的解除。特此通知”。清诚露洁公司单位的工会也予以同意。2020年5月18日**收到清诚露洁公司邮寄的解除劳动合同通知书。 2020年5月29日，**向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求清诚露洁公司给付违法解除劳动合同赔偿金及欠付工资等，7月1日该委作出受理确认书，**不同意由劳动人事争议仲裁委员会受理。**遂在法定期限内向一审法院起诉。 另查明，双方均确认**在解除劳动合同前十二个月平均工资为8031.18元。2020年1月份之前的工资均正常发放。在**待岗期间，清诚露洁公司于2020年3月13日发放2020年2月工资2020元。2020年5月15日清诚露洁公司又向**发放工资5706.52元，**认为是4月份工资，清诚露洁公司主张是财务人员误发。 一审法院认为，根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。清诚露洁公司通知**解除劳动合同的理由是自2020年3月15日起长期旷工，从查明事实来看，清诚露洁公司要求**待岗后又要求其返岗，双方并未对**返岗的具体岗位达成一致意见，在双方存在分歧的情况下，清诚露洁公司工作人员答复让**先回去。该答复从通常理解仍是待岗处理的意思，在之后清诚露洁公司并未再与**就返岗具体岗位及时间进行确定及通知，在此期间内**仍处于待岗状态，系按照清诚露洁公司要求未上班。现清诚露洁公司以旷工为理由解除与**之间的劳动合同缺乏事实与法律依据，其解除行为违法，依法应给予**相应的经济赔偿金。 关于**的工作年限问题。根据相关法律规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中现有证据可证明**自2008年1月起在原南京市白下区环卫所工作，从现有证据及历史事实看，清诚露洁公司系由原白下区环卫所改制设立，故**在清诚露洁公司成立后即在清诚露洁公司处工作，应视为非因劳动者本人原因变更工作单位，故其工作年限应连续计算。**主张其自1999年起计算工作年限，但其所提供的两份劳动合同所写开始工作时间并不一致，**也无其他证据证明其工作时间是从1999年开始，故对其工作年限一审法院确认自2008年1月起算，计算至2020年5月18日**收到解除劳动合同通知书之日止。根据**入、离职时间，**在清诚露洁公司处工作年限合并计算应按12.5年计算，故清诚露洁公司应当支付**违法解除劳动合同赔偿金为200779.5元（8031.18元*12.5*2）。 对于**主张的2020年2月至5月拖欠工资问题，**在此期间处于待岗状态，未为清诚露洁公司提供劳动，清诚露洁公司向其发放的工资已不低于南京市最低工资标准，故对于其主张的拖欠工资，一审法院依法不予支持。**主张其在2020年3月16日至5月18日期间仍在原岗位工作，清诚露洁公司不予认可，**也未提供证据予以证明，故一审法院不予认可。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、清诚露洁公司于一审判决发生法律效力之日起十日内给付**违法解除劳动合同经济赔偿金200779.5元；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，减半收取5元，由清诚露洁公司负担，一审法院予以免收。 二审中，清诚露洁公司、**未提交新证据。双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，清诚露洁公司在一审中陈述3月16日时其并未确定**返岗的岗位。清诚露洁公司在一审中后提交的补充说明中载明，通知返岗亦是希望**先到单位报到，再行协商解决具体岗位待遇问题，如协商不成，另行处理。 关于清诚露洁公司解除与**之间的劳动合同是否属于违法解除的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方当事人诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2020年2月1日清诚露洁公司将**作待岗处理，2020年3月16日清诚露洁公司将返岗通知书送达给**，要求**于2020年3月15日前返回工作岗位。清诚露洁公司在一审中陈述其并未确定**返岗的岗位，希望**先到单位报到，再行协商解决具体岗位待遇问题，如协商不成，另行处理。结合**陈述和提交的录音，可以确定此时双方并未对返岗的职位及待遇协商达成一致意见，仍然存在分歧。清诚露洁公司未能提交证据证明2020年3月16日后与**就返岗事项再次进行沟通，而是于2020年4月27日以**旷工为由作出解除劳动合同通知书。一审法院根据双方当事人陈述和证据认定清诚露洁公司解除**劳动合同的行为违法，具有法律和事实依据，本院予以维持。对于清诚露洁公司提出的**拒不返岗己经成为实质性旷工的上诉主张，本院不予采信。 关于**的工作年限。本院认为，本案并非因企业改制引发的劳动争议，故对于清诚露洁公司提出的**的工作年限应从2012年6月25日计算的上诉理由，本院不予采信。本案中，一审法院根据确认的事实以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，认定**的工作年限自2008年1月起算，并无不当，本院予以维持。 综上，清诚露洁公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审判员　　** 二〇二〇年十二月二十七日 法官助理陈霂南 书记员***