温州一方建设项目管理有限公司与某某市乐成街道某某村民委员会建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙03民终5769号 上诉人（原审原告）：温州一方建设项目管理有限公司，住所地：洞头区**屏街道**岙路**号，统一社会信用代码：91330322736049683X。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托代理人：***，浙江光正大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**市乐成街道***村民，住所地：**市乐成街道******。 法定代表人：***，该村村民委员会主任。 委托代理人：***，浙江乐泰律师事务所律师。 上诉人温州一方建设项目管理有限公司与被上诉人**市乐成街道***村民委员会建设工程监理合同纠纷一案，不服浙江省**市人民法院（2017）浙0382民初8067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月28日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。 温州一方建设项目管理有限公司上诉请求：撤销一审判决并发回重审或改判，诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审认定争议的15万元款项由上诉人同意领取，系事实认定错误。上诉人的法定代表人在庭审中关于监理费领取流程表述为：上诉人财务将盖好公司印章的收据交予现场监理后，再由现场监理向被上诉人领款。诉争的15万元监理费由案外人***领取，而***既非公司任命的现场监理人员、也非公司员工，被上诉人未审查领款人身份而直接将款项交付***，存在失误。一审不顾上诉人的异议及被上诉人给付错误，而认定该15万元由上诉人领取，显然错误。2.一审以上诉人提供的证据不足以证明存在延期监理事实而要求上诉人承担举证不利后果，也属认定事实错误。第一，双方提供的证据已经证明涉案工程于2010年9月13日开工备案、2015年9月9日竣工预验收、2015年9月10日起停工至今。第二，监理费系由直接成本、间接成本、税金、利润构成，其中直接成本包括监理人员和辅助人员的工资、奖金、津贴、补助、附加工资等，间接成本包括办公房、经营性业务开支、保险费等附加费。双方在监理合同中约定延期监理费的标准低于正常监理费一倍多，其原因就是因为在延期监理期间，工程建设任务已经大部分完成，只留下收尾工作需要做，或者因被上诉人原因而停工，但仍然产生成本费用，故仅收取监理费中的直接成本和间接成本部分。第三，从前述分析可知，合同期内的监理费应从2010年9月13日起算。而对于延期的监理期间，即便上诉人只需要做些扫尾工作或者因被上诉人原因而停工，根据双方合同约定，被上诉人也需要支付该期间的直接成本和间接成本即延期监理费。 **市乐成街道***村民委员会辩称，1.案外人***实际上是承接涉案监理工程后挂靠在上诉人处，其与上诉人之间存在利益分成。前期***一直在工地上，所以由其将监理费的收款收据交予被上诉人并收取监理费。假设公司一而再的出具收款收据，却没有收到款项，但又不向被上诉人催讨，这显然不符合常理。故***是代表公司领取了诉争的15万元监理费。2.涉案工程正式开工时间是2010年11月5日，而双方合同中约定监理服务期从监理人员进场开始计算，故一审认定起算点为2010年11月5日正确。上诉人对延期期间为什么收取监理费作了很多猜测，但均无法成立。支付延期期间监理费的前提是，监理公司在此期间提供了监理服务，而上诉人并没有举证证明其在工地停工后做了什么样的监理工作。被上诉人在一审提供的13份工程联系单显示，只有2份有总监方豪的签字，可见监理工作是多么不到位和不负责任，也因此给施工带来了不利和延误。一审认定事实清楚，审判结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 温州一方建设项目管理有限公司一审起诉请求：1.被告立即支付拖欠的监理费141330元并支付滞纳金（自2012年9月12日起按中国人民银行同期贷款利率的150%计算至实际付清之日止）。2.被告立即支付暂计算至2017年3月12日的延期监理费378000元并支付滞纳金（自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率的150%计算至实际付清之日止）。3.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年8月30日，被告因“***应急避险移民基建工程”建设需要，与温州市方宇建设监理有限公司签订《建设工程委托监理合同》，合同约定：被告委托监理人监理的工程名称为“***应急避险移民基建工程”，总投资为4237万元（暂定）。监理人按合同约定派出监理工作需要的监理机构及监理人员，向被告报送委派的总监理工程师及监理机构主要成员名单、监理规划，完成监理合同专用条件中约定的监理工程范围内的监理业务。在履行合同义务期间，应按合同约定定期向被告报告监理工作。监理人在被告委托的工程范围内，享有以下权利：……工程上使用的材料和施工质量的检验权。对于不符合设计要求和合同约定及国家质量标准的材料、构配件、设备，有权通知承包人停止使用；对于不符合规范和质量标准的工序、分部分项工程和不安全施工作业，有权通知承包人停工整改、返工……。被告的权利：……有权要求监理人提交监理工作月报及监理业务范围内的专项报告……。监理人责任：监理人的责任期即委托监理合同有效期。在监理过程中，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过书面约定的日期，双方应进一步约定相应延长的合同期。被告责任：被告应当履行委托监理合同约定的义务，如有违反应当承担违约责任，赔偿给监理人造成的经济损失。由于被告或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知被告。完成监理业务的时间相应延长，并得到附加工作的报酬。当被告认为监理人无正当理由而又未履行监理义务时，可向监理人发出指明其未履行义务的通知。如果被告在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金。滞纳金从规定支付期限最后一日起计算。专用条款约定如下：监理范围为经有关部门批准的设计平面图以内的土建及水电安装工程，监理工作内容为工程的质量、进度、投资监理。被告同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付原告报酬：监理费按0.9%的费率取费，即4237万元（暂定）×0.9%=38.133万元。合同签订后15日内支付10%，即3.81万元；基础完工后7日内支付20%，即7.627万元；主体完工后7日内支付40%，即15.25万元；工程预验收后7日内付20%，即7.627；余款待工程竣工验收合格后按实际造价结算并在15日内一次性付清。被告同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付附加工作报酬：报酬=附加工作日数×合同报酬/监理服务日。监理服务期按700日历天计取，因非监理方原因造成施工工期超过监理服务期的超出部分监理费按每月7000元计取或由业方方直接支付监理工作人员。本工程监理服务期按监理人员进场开始计算。监理服务期按700天计算，若工期延长，则按7000元/月计算，按足月支付。 被告于2011年4月14日支付温州市方宇建设监理有限公司监理费40000元，款由案外人***领取；于2011年9月26日支付温州市方宇建设监理有限公司监理费60000元，款由***领取；于2012年1月6日支付温州市方宇建设监理有限公司监理费50000元，款由***领取；于2012年5月3日支付温州市方宇建设监理有限公司监理费50000元；于2012年8月1日支付温州市方宇建设监理有限公司监理费50000元；于2012年11月19日支付温州市方宇建设监理有限公司监理费50000元；于2013年2月6日支付温州市方宇建设监理有限公司监理费20000元；于2014年1月17日支付温州市方宇建设监理有限公司监理费70000元。以上款项合计390000元。 涉案工程于2010年11月5日开工，尚未通过竣工验收，目前涉案工程的楼体出现部分外墙面脱落现象，涉案工程现处于停工状态。 另查明：温州市方宇建设监理有限公司于2014年4月3日变更名称为温州一方建设项目管理有限公司。 一审法院认为，温州市方宇建设监理有限公司与被告签订《建设工程委托监理合同》，双方应按合同约定全面履行自己的义务。温州市方宇建设监理有限公司于2014年4月3日变更名称为温州一方建设项目管理有限公司，其相应的权利义务现由原告继受。根据监理合同约定，原告应全面履行监理职责，被告应支付原告相应的监理费。合同约定的监理费暂定为381330元，被告认为自己已经支付了监理费合计390000元，原告对其中***经手的三笔款项合计150000元不予确认，但根据原告法定代表人在庭审中关于领款经过的陈述——原告公司财务将盖好章的收据交予现场监理后再由现场监理向被告要求领款，结合原告予以确认的另外五笔合计240000元款项的领取流程，加上原告在***领取三笔款项后五年多的时间内未向原告提出异议，可以认定争议的150000元款项确由原告同意领取，原告与实际领款的***之间的矛盾非本案审理范围，故对被告所称自己已经支付390000元款项的主张，予以采信。涉案工程目前尚未通过竣工验收，亦未经结算，且被告已付监理费也已超出合同约定的监理费暂定价款，故对原告要求被告支付拖欠监理费141330元及滞纳金的主张，不予支持。 经原、被告确认，涉案工程于2010年11月5日正式开工，原告尚无证据证明其公司监理团队实际进场时间早于该时间，结合监理合同中“本工程监理服务期按监理人员进场开始计算，监理服务期按700天计算”的表述，监理合同所涉服务期应自2010年11月5日起开始计算，于2012年10月5日截止。因涉案工程工期延误，原告于监理服务期满后仍有员工继续在涉案工程中从事监理工作，被告应支付原告工期延误期间的监理费，被告认为原告未尽监理职责，导致涉案工程质量等方面出现问题，应当减少监理费。现原告提供的证据不足以证明涉案工程实际停工时间、原告在工期延误后实际监理时间等，应当承担举证不能的后果，故对原告要求被告按每月7000元的标准支付至2017年3月的延期监理费合计378000元的主张，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告温州一方建设项目管理有限公司的诉讼请求。本案受理费8993元，减半收取4496.5元，由原告温州一方建设项目管理有限公司负担。 二审期间，温州一方建设项目管理有限公司提供如下证据：1.监理日记、公司监理室巡视记录、住宅工程质量分户验收汇总表、单位工程质量竣工验收记录、会议纪要、整改资料，拟证明上诉人自2012年10月5日起至今仍然为被上诉人提供监理服务；2.关于监理延期费用说明、关于公布温州市建设工程施工监理服务收费成本价信息的通知、关于印发《建设工程施工监理服务费计费规则》的通知，拟证明被上诉人需要按合同约定支付延期监理费；3.证明，拟证明另一工程停止施工以及上诉人退出监理；4.关于暂停***应急避险移民基建工程监理工作的告知书，拟证明上诉人未收到涉案的20万元监理费；5.关于暂停履行监理合同的报告，拟证明为节约成本，上诉人曾向被上诉人申请暂停履行监理合同，但未果。 **市乐成街道***村民委员会质证称，上述证据均不属于二审新证据，不应予以采信。其中证据1的真实性无法确认，有可能是上诉人为诉讼需要后期制作出来的；证据2、3与本案缺乏关联性，不能证明待证事实；证据4、5并没有送达给被上诉人，被上诉人对此不知情。 本院认为，证据1有原件予以核实，被上诉人也未能提供反驳证据，故对形式真实性予以确认。但监理日记并不完整，且从现有的日记和巡视记录内容看，2014年开始工地已经处于停工状态，现场没有其他施工人员，监理日记也只由上诉人单个工作人员签字，不符合监理工作要求；单位工程质量竣工验收记录系案外工程，与本案无关；分户验收汇总表、会议纪要、整改资料，证明涉案工程于2015年9月9日进行竣工预验收，但配合验收系监理工作的应有义务，并不能证明上诉人的监理工作一直延续至该时间段。证据2、证据3与本案缺乏关联性，不予采信。证据4、证据5系上诉人单方制作，并无证据证明已经送达给被上诉人，不能证明待证事实。 **市乐成街道***村民委员会提供一份委托书，证明上诉人委托***对外承接工程项目，双方具有密切关系，而非其先前所说的不认识***。上诉人质证认为，委托书属实，但与本案工程无关。本院对该委托书的真实性予以确认。 经审核一审证据，本院对一审认定的事实予以确认，另结合双方陈述及二审补强证据等认定，涉案工程于2013年2月3日至2013年7月5日处于停工状态，复工后继续施工至2013年12月20日，此后一直处于停工状态，于2015年9月9日进行了竣工预验收。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人温州一方建设项目管理有限公司上诉称双方持有争议的15万元款项并非由其公司领取。经查，上诉人以多次向被上诉人**市乐成街道***村民委员会出具监理费收款收据的方式，分批收取监理费。其中诉争的15万元虽由案外人***分三次领取，但***是依据上诉人出具的三份收款收据才得以收取该部分款项，且上诉人在***收取该款项后也没有向被上诉人要求支付，结合上诉人委托***对外承接工程的事实，可以确认***是代表上诉人收取该部分监理费，上诉人该上诉意见缺乏事实依据，本院不予采纳。 双方签订的监理合同中约定，监理服务期按监理人员进场开始计算，服务期按700天计算。涉案工程于2010年11月5日正式开工，在上诉人没有提供证据证明其在这之前就已经进入工地并已经从事监理工作的情况下，监理服务期应当从开工之日起算，至2012年10月5日届满。但涉案工程至2013年12月20日方停工，已经超过合同约定的监理服务期一年又两个月余。鉴于涉案工程于2013年2月3日至2013年7月5日处于停工状态，在此期间并无实际监理工作发生，故该期间应从服务期内予以扣减。据此，本院认定，至2013年12月20日工地停工之时，监理服务期延期了9个多月。上诉人上诉称监理服务期从2010年9月13日开始计算，缺乏合同和事实依据；被上诉人辩称系因上诉人未尽到监理义务导致停工，但未提供相关证据，故本院均不予采纳。停工之后，因工地再未有施工行为，上诉人也没有提供充分证据证明其监理人员在停工之后仍然驻守工地并提供合同约定的监理服务，根据权利义务对等原则，其主张此后的延期监理费，缺乏事实依据，本院不予支持。 虽然工程尚未竣工验收，监理费余款还未达结算及付清条件，但根据双方监理合同关于“监理服务期按700天计算，若工期延长，则按7000元/月计算，按足月支付”的约定，对于延期监理费应当先予以支付。因监理服务期实际延期9个多月，故被上诉人应支付延期监理费63000元（7000元/月×9个月）。根据合同约定，在预验收后、竣工验收合格前，被上诉人共需支付服务期内的监理费343197元，其现实际已经支付390000元，属超额支付，故其尚需支付上诉人延期监理费16197元｛63000-（390000元-343197元）｝。 综上，上诉人部分上诉请求成立，本院予以支持，对其不成立部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销浙江省**市人民法院（2017）浙0382民初8067号民事判决； 二、**市乐成街道***村民委员会于本判决生效之日起十日内支付温州一方建设项目管理有限公司延期监理费16197元； 三、驳回温州一方建设项目管理有限公司其他诉讼请求。 如未在本院指定的期间内履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审受理费8993元，减半收取4496.5元，由温州一方建设项目管理有限公司负担3796.5元、**市乐成街道***村民委员会负担700元；二审受理费6970元，由温州一方建设项目管理有限公司负担6270元、**市乐成街道***村民委员会负担700元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　李　佩 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇一八年二月五日 代书记员　　王　坚