温州华侨职业中等专业学校、温州一方建设项目管理有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙03民终394号 上诉人（原审被告）：温州华侨职业中等专业学校，住所地：温州市瓯海区翠微大道**。统一社会信用代码：12330300470511657D。 法定代表人：***，校长。 委托诉讼代理人：**、***，浙江六和（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：温州一方建设项目管理有限公司，住，住所地：温州市洞头区东屏街道东岙路**一社会信用代码：91330322736049683X。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江光正大律师事务所律师。 上诉人温州华侨职业中等专业学校（以下简称华侨职业中学）因与被上诉人温州一方建设项目管理有限公司（以下简称一方项目管理公司）建设工程监理合同纠纷一案，不服瓯海区人民法院（2017）浙0304民初3289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人华侨职业中学上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定被上诉人一方项目管理公司于2017年5月19日提起本次诉讼没有超过诉讼时效系认定事实错误，导致适用法律错误。首先，原审法院查明被上诉人提出撤场申请备案为2014年3月27日，同时查明被上诉人制作监理月报仅能反映2013年11月23日之前的监理情况。被上诉人监理工作实际在2013年11月23日就已经停止，之后甚至还进行了人员撤场，因此监理服务时间和工作量均应当以2013年11月23日为截止点。按照民事诉讼有两年效诉讼时效的规定，被上诉人一方项目管理公司直至2017年5月19日才提起诉讼，显然已经超过了法定的诉讼时效，丧失了胜诉权。其次，原审法院认定被上诉人于2016年8月13日已经向上诉人寄送了延期监理费结算书的事实与客观事实存在重大差距。事实上，被上诉人并未依法举证说明自己已经邮寄了催告函件，所提交的快递单和反馈单经质证都可以明显的发现不能证实已经邮寄催告函件的事实。按照谁主张谁举证的原则，被上诉人应承担举证不能的法律后果。但原审法院却违反上述举证原则，非但没有要求被上诉人作为举证方继续补充说明待证事实，反而要求上诉人说明“没有收到函件”这一本身就不存在的事实，属于适用法律错误。二、原审法院没有对被上诉人一方项目管理公司在监理服务期内工作情况进行审查，径直判定延期监理费成立，系认定事实错误。首先，被上诉人未能全面履行监理职责，存在重大过错，原审法院未扣除相应的监理费用，有失公允。第一、冒名顶替，无资质人员冒名顶替备案监理人员。被上诉人向质监站备案的3名监理人员名字为***、***、***。然而在实际实施监理服务的人员中，却与合同约定及备案的人员不符，甚至在建设工程竣工验收表中监理方的签字出现了无备案、无资质的***作为验收组成员，参与验收，严重违反了监理工程合同及国家监理规范。第二、被上诉人严重失职，未对涉案工程建设起到监理的作用。第三、被上诉人未依法提供齐全的施工阶段资料。就建设档案馆所备案的材料中，被上诉人仅仅制作了监理工作月报，却没有按照监理合同约定制作监理日志，未尽职完成监理工作，严重失职。其次，被上诉人早在2013年12月23日，就已经结束了监理工作，原审法院认定监理服务结束时间与事实相悖。被上诉人制作的监理月报，最后一期时间为2013年12月23日，以后再无任何材料证明其进行监理工作的记录，同时2014年3月27日甚至申请撤场。可见，2013年12月23日后被上诉人已结束了涉案工程的监理工作，不仅没有任何监理书面记录，而且没有实际开展监理工作。故原审认定延长监理工作的天数为453天是错误的，应当扣减2013年11月23日至2014年8月27日该段未提供监理服务的时间，以实际延长监理工作工作日数为176天为准。 被上诉人一方项目管理公司答辩称：一审判决并无不妥，应当予以维持。一、本案诉讼时效问题。被上诉人已于2016年8月23日向被告寄送延期监理费结算书催讨监理费，有我方一审提供的快递单及反馈单予以佐证。二、监理服务期结束时间是在2014年8月27日，双方在一审中确认。上诉人仅以在档案馆的工作月报主张监理工作在2013年3月23日结束没有任何依据。被上诉人一审提交的材料可以得知，本案工程是在2014年8月27日结束监理工作。三、被上诉人在提供监理服务期间并无任何失职的情形出现。竣工备案时，依据建设工程监理工作规范可以知道，竣工验收时参与竣工验收职责的只有总监、专监，监理员没有竣工验收职责。本案中***作为总监参与了竣工验收。被上诉人已经提供了齐全的竣工资料。***也是有资质的。 一方项目管理公司向一审法院提出诉讼请求称：判令被告立即支付延期监理费818333元及滞纳金（自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率的150%计算至被告实际付清之日止）。 一审法院认定事实：2012年7月17日，原告（原称温州市方宇建设监理有限公司，于2014年4月3日变更登记为现名称。）与被告签订《建设工程委托监理合同》一份，约定由原告为被告的行政楼原拆原建工程项目提供监理服务。监理服务费总价款为75000元，监理服务期自开工之日至竣工验收完成（按3个月执行），如工程延误按合同第三十九条第二款计算支付延期监理费。合同第二部第一条约定“工程监理的附加工作”是指：1.委托人委托监理范围以外，通过双方书面协议另外增加的工作内容。2.由于委托人或承包人原因，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作；第二十五条约定：监理人的责任期即委托监理合同有效期。在监理过程中，如果因工程建设进度的推迟或延误而超过书面约定的日期，双方应进一步约定相应延长的合同期；第三十一条约定：由于委托人或承包人的原因使监理工作受到阻碍或延误，以致发生了附加工作或延长了持续时间，则监理人应当将此情况与可能产生的影响及时通知委托人。完成监理业务的时间相应延长，并得到附件工作的报酬；第四十条约定：如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金，滞纳金从规定支付期限最后一日计算。合同第三部分第三十九条第一款约定：监理费在开工前付3万元，主体结构结顶时付3万，竣工验收时付1.5万元”；第二款约定：委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额，支付附加工作报酬（延期监理费=延期工作天数×合同报酬/监理服务日）。 合同签订后，原告于2012年9月5日就案涉工程监理人员向主管部门申请备案。案涉工程于2012年11月2日开工。2014年8月19日，原告出具工程监理报告，综合评价案涉工程合格。次日，案涉工程施工单位出具工程竣工报告，原告在该报告上签署“合格”的意见。2014年8月27日，案涉工程经五方主体联合验收合格。随后，案涉工程投入使用。2015年10月20日，原告出具竣工验收监理工作报告，评价案涉工程合格。原告在该报告中记载：“工程于2012年11月2日开工，2014年8月27日竣工”。同日，案涉工程施工单位亦另行出具工程竣工报告一份。 一审另查明，被告与施工单位就案涉项目签订的施工合同中约定的工期为120天。原告于2014年3月27日出具监理人员提前（暂时）撤离在建工程申请表一份，于2014年7月1日正式向温州市建设工程质量监督站申请提前撤离案涉工程备案监理人员。经被告同意后，温州市建设工程质量监督站于2014年8月13日撤销原告监理人员的备案登记。2016年8月13日，原告向被告邮寄《延期监理费结算书》，要求被告协商支付延期监理费。 一审再查明，温州市城市建设档案馆就案涉工程备案资料中，原告制作的工作月报中最晚监理日期为2013年12月23日。 审理中，原告确认在合同履行过程中，双方已经将原合同约定的监理服务期3个月调整为4个月，合同价款不变。另外，原告自愿给与被告免费服务期3个月。 一审法院认为，原、被告签订的《建设工程委托监理合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，应认定合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。《建设工程委托监理合同》已经对延期监理费作出明确约定，即延期监理费=延期工作天数×合同报酬/监理服务日。双方对诉争工程监理服务存在延期并无争议，但对具体延误期间长短及原告延期监理费主张是否超过诉讼时效存在争议。 一、监理服务期的开始时间。《建设工程委托监理合同》已经约定合同自开工之日起实施，故监理服务期的起算时间应当自工程开工之日即2012年11月2日起算。原告早于工程开工之日进行包括监理人员备案等准备工作，是其全面履行工程监理义务的应有之意，故原告主张合同服务期自监理人员备案之日起计算，依据不足，不予支持。 二、监理服务期的结束时间。原告主**2015年10月20日原告及施工单位再次出具竣工报告之日为准，被告主**2014年8月27日五方主体联合验收合格之日为准。一审认为，监理服务期应以原告实际履行监理工作天数确定。综合原告于2014年3月27日已申请监理人员撤场（温州市建设工程质量监督站于2014年8月13日同意原告的申请），于2014年8月19日出具工程竣工监理报告，又于2014年8月27日参与工程竣工验收工作，再结合原告制作的监理月报仅能反映2013年11月23日之前的工程监理情况等事实情况。本案监理服务结束时间应认定为2014年8月27日。 三、延期监理费的确定。双方关于延期监理费的约定合法有效，双方均应依约履行。本案原告实际监理服务期为663天（2011年11月2日至2014年8月27日），扣减原告确认的合同服务期120日，再扣减免费服务期90天（3个月），延长监理工作日数为453天，故原告合理延期监理费为283125元（453×75000/120）。另外，双方并未约定延期监理费支付的期限，故原告主张被告按照合同约定条款支付滞纳金，依据不足，不予支持。 四、本案诉讼时效问题。原告已于2016年8月13日送被告寄送《延期监理费结算书》，催讨延期监理费，诉讼时效在2016年8月13日中断，故原告于2017年5月19日起诉，并未超过法定诉讼时效。被告主张未收到原告的快递催告函件，但未举示相反的证据推翻原告提供的快递单及反馈单，故对于被告关于原告起诉超过诉讼时效的抗辩意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条之规定，判决：一、被告温州华侨职业中等专业学校于本判决生效后十日内支付原告温州一方建设项目管理有限公司延期监理费283125元；二、驳回原告温州一方建设项目管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11983元，由原告温州一方建设项目管理有限公司负担6336元，被告温州华侨职业中等专业学校负担5647元。 二审诉讼中，上诉人提供以下补充证据：证据1上诉人向法院出具的书面报告及附件（竣工验收记录）；证据2上诉人与被上诉人之间就验收签字问题的通话录音光盘及文本摘录；欲证明被上诉人在2014年8月27日竣工验收过程中没有进行子项目具体监理检查工作，实际导致上诉人涉案工程后续完结工作无法办理，没有履行监理义务，严重违约。被上诉人质证认为，监理资料应当是齐全的，否则不会竣工验收合格。单位工程质量竣工验收记录应该是有多份的，我方总监都是有签字的。对于通话记录的真实性有异议，无法反应我方明知表格没有签字，也不能反应我方不同意签字，若资料真欠缺，我方作为服务单位是愿意配合的。本院认为，上诉人提供的书面报告属于当事人的书面陈述，结合其提供附件以及录音资料，并不能直接证明监理是否存在违约。鉴于上诉人未能提起反诉，即反诉被上诉人违约赔偿，对于上诉人的证据，在本案中不予采用。 经审查，对一审法院认定的事实，本院依法予以确认。 本院认为，双方之间的《建设工程委托监理合同》合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。《建设工程委托监理合同》已经对延期监理费作出明确约定，即延期监理费=延期工作天数×合同报酬/监理服务日。本工程存在监理服务期延期，上诉人应当按照约定支付监理服务费以及延期的监理服务费。如果上诉人认为，被上诉人在监理服务期间，没有履行监理义务，应当提供证据予以证明，并据此作为延期支付监理服务费的抗辩理由。上诉人如果认为，被上诉人的行为造成其损失，需要追究违约责任，应当对监理单位提出反诉。但上诉人并未对此进行足够的举证，从法律上讲，上诉人没有延期支付监理费的免责理由与证据。同时对于主张监理单位的违约责任问题，因没有反诉，本院不予审理。 监理服务期应以监理单位实际履行监理工作天数确定。结合被上诉人于2014年3月27日申请监理人员撤场（温州市建设工程质量监督站于2014年8月13日同意申请），于2014年8月19日出具工程竣工监理报告，又于2014年8月27日参与工程竣工验收工作，本案监理服务结束时间认定为2014年8月27日。 关于本案诉讼时效问题。被上诉人已于2016年8月13日向上诉人寄送《延期监理费结算书》，催讨延期监理费，诉讼时效在2016年8月13日中断。被上诉人已经提供了寄件单以及回执，上诉人称未收到快递催告函件，但未举示相反的证据证明其收到的实际内容，故对于上诉人的诉讼时效抗辩意见，不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，均应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5546.88元，由上诉人温州华侨职业中等专业学校负担。 本判决为终审判决。 审判长　陈　宇 审判员　*** 审判员　*** 二〇一八年四月十二日 书记员　***