泉州贝丁讯网络科技有限公司、泉州某某网络技术有限公司计算机软件开发合同纠纷二审民事判决书

福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终559号 上诉人（原审原告、反诉被告）：泉州贝丁讯网络科技有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街道田安北路丰泽新村14栋405。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，福建达业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建达业律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：泉州**网络技术有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区东湖街道**路26号中海基地A区204室。 法定代表人：***，执行董事。 上诉人泉州贝丁讯网络科技有限公司（以下简称贝丁讯公司）因与上诉人泉州**网络技术有限公司（以下简称**公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贝丁讯公司的委托诉讼代理人***及上诉人**公司的法定代表人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贝丁讯公司上诉请求：1.撤销福州市中级人民法院（2018）闽01民初438号民事判决书第二项、第三项；2.改判**公司立即返还贝丁讯公司软件开发费65000元并支付自起诉之日起至实际返还款项之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息；3.改判**公司赔偿贝丁讯公司违约金29400元；4.判令由**公司承担全部的诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院关于软件开发延期的事实认定错误，贝丁讯公司在软件开发过程中不存在过错。从**公司一审提供的聊天记录可以看出，2017年10月16日10：46、10:47的记录显示**公司的员工“绿水青山”表示“修改绑定，申请微信支付”的微信公众号登录要求，2017年10月21日20:07的记录显示**公司法定代表人***表示“王总，这些你那边配合下，我这边弄下支付的申请”，表明根据双方的约定，微信支付系**公司代为申请的事务，故微信支付迟延通过系**公司的过错。一审法院认定该工作延期系贝丁讯公司的过错，明显有误。（二）一审法院关于部分返还开发费及违约金的认定，适用法律错误，**公司应该承担免收报酬的违约责任，退还贝丁讯公司支付的全部制作费用并支付违约金。**公司未在双方约定的60天建设周期完成项目制作，在贝丁讯公司催告后，**公司在承诺期限内亦没有交付受托制作的软件，而且控制涉案云服务器，根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，**公司构成违约，应承担相应的违约责任。根据《合同法》第三百六十二条第二款“技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任”之规定，**公司未能完成涉案软件的全部开发工作，导致贝丁讯公司合同目的无法实现，**公司应承担免收报酬的违约责任，退还贝丁讯公司支付的全部制作费用，按合同价款的30%向贝丁讯公司支付违约金。 **公司辩称，贝丁讯公司的上诉理由没有事实依据。1.软件的微信支付方面是贝丁讯公司主导申请的，其开发软件是想做网络售彩业务，且是福彩中心的负责人，彩票类的支付通道需要有相关资质，贝丁讯公司不具备这一资质，导致微信支付功能申请不下来。后来，贝丁讯公司变更渠道才申请到微信支付。2.云服务器是贝丁讯公司委托**公司申请并管理的，不存在**公司控制云服务器的情形。3.**公司根据功能清单完成了软件制作，在微信支付功能申请到后，**公司也进行了软件代码更新，没有造成实际的延期，是贝丁讯公司要求**公司开发与实际需求无关的内容，在双方确认的功能清单外一再提出修改、优化等问题，这才导致项目拖延。4.贝丁讯公司是因为国家一再严禁类似本案网络售彩打擦边球的行为才选择终止这个项目，并且还要求**公司返还其已经支付的开发费用，贝丁讯公司的行为是没有任何依据的。综上，请求驳回贝丁讯公司的上诉。 **公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回贝丁讯公司的诉讼请求，支持**公司的反诉请求；2.本案诉讼费用由贝丁讯公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定**公司未完成开发工作未交付能够实际投入使用的软件，导致贝丁讯公司的合同目的无法实现而判决解除涉案合同，是错误的。1.**公司已经将涉案软件平台代码部署在贝丁讯公司名下的服务器上，**公司已经完成开发工作并向贝丁讯公司交付了涉案合同约定的软件。2.**公司未按照涉案合同约定的建设周期交付软件是由于贝丁讯公司增加平台功能导致的，不应由**公司承担由此造成的法律后果。（二）**公司要求贝丁讯公司承担继续履行合同，支付尚欠的软件开发费用并承担违约赔偿责任，合法有据，应改判支持**公司的反诉请求。1.涉案合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务，不得随意解除。2.**公司已经向贝丁讯公司交付了涉案软件，依约履行了合同约定的主要义务，一审法院以不能实现合同目的为由判决解除涉案合同，是错误的。3.**公司已经按照涉案合同交付了涉案软件，其要求贝丁讯公司继续履行合同，支付尚欠的软件开发费用并承担违约赔偿责任，有合同依据。 贝丁讯公司辩称，1.**公司构成根本违约，涉案合同的目的无法实现，依法应当解除涉案合同。首先，**公司作为受托方，至今仍未提供给贝丁讯公司服务器的账号、密码，也未提交相应的软件。其次，**公司无法证明所谓服务器内已架设符合约定、且可以独立运行的软件。再者，**公司并未按约提交软件，并通知贝丁讯公司进行验收，根据《合同法》第九十四条第四款规定，涉案合同目的无法实现，应当予以解除。2.**公司违约事实清楚，应承担相应的违约责任。3.**公司违约事实清楚，其反诉请求不应得到支持。综上，请求驳回**公司的上诉。 贝丁讯公司向一审法院起诉请求：1.判令依法解除双方于2017年8月5日签订的编号为2017080501的《平台开发合同》；2.判令**公司立即返还软件开发费用65000元并支付自起诉之日起至实际还款之日止按银行同期贷款利率计算的利息；3.判令**公司赔偿违约金29400元；4.判令**公司承担本案诉讼费用。 **公司向一审法院反诉请求：1.判令贝丁讯公司支付尚欠的软件开发费用38000元及利息（利息按年利率6%计算，自起诉之日起计算至款项实际支付之日止）；2.判令贝丁讯公司赔偿违约金29400元；3.判令本案诉讼费用由贝丁讯公司承担。 一审法院认定事实： 2017年8月5日，贝丁讯公司（甲方）与**公司（乙方）签订一份《平台开发合同》，约定由**公司为贝丁讯公司进行贝丁讯彩票平台开发，功能参考彩友多平台，建设周期60天，项目费用98000元，项目制作完成后，由乙方部署至甲方服务器上（甲方如果没有服务器则使用乙方的服务器），项目维护周期为一年，合同履行期限自2017年8月5日至2018年8月5日止，合同签订后3日内甲方付款29400元，待系统页面确认后再支付29400元，项目制作完成后甲方向乙方支付合同剩余款39200元。第七条约定，如因乙方的过错未能如期完成合同约定内容，甲方有权要求终止，并按未完成服务项目，要求乙方退还相应款项。第八条约定乙方应以书面验收报告提供开发运营成果，运营结果达到约定效果即为验收合格，甲方在乙方交付工作成果后一周内未书面签收也未提出异议的，视为验收合格。 2017年11月18日，贝丁讯公司（深海幽蓝）问“这次新做的，明天可以更新吗？”**公司（绿水青山）答“在努力，不敢保证了。”次日，贝丁讯公司（深海幽蓝）问“进展如何”，**公司（绿水青山）答“快好了。不过今天要去医院，所以估计晚上还要一个晚上”。2017年11月25日，贝丁讯公司（鸣***）问“实在是不知道怎么说，时间不等人、10月份说马上好，现在已经11月底，再怎么互相理解，也不是这样的。行还是不行，说声吧。”***答“这个项目，一来前期评估工期的时候有些问题没评估到，到了研发阶段，很多的细节是可以追求速度，不追求质量，在项目讨论的时候我拒绝这样干，这样干后续的问题肯定要很多。”“所以进度也就是这几天的事了，最多不会超过10天。”“超过后，可以让你们扣项目款，一天给你们扣2000元。本身这个项目我们现在已经是赔钱在做了，一直催，实在压力太大。”2017年12月18日，贝丁讯公司经营的“贝丁讯服务号”申请微信支付，该功能涉及到涉案软件开发中的支付功能模块的开发。2018年1月的聊天记录中，**公司（绿水青山）数次要求贝丁讯公司（深海幽蓝）支付一期的费用，但贝丁讯公司（深海幽蓝、深蓝彩票）要求***出面沟通，双方还就修改涉案软件的问题进行了多次沟通。2017年12月18日，贝丁讯公司就所经营的贝丁讯服务号申请微信支付功能，该功能涉及到涉案软件支付模块功能的开发。 因涉案合同的履行，贝丁讯公司于2017年7月6日、2017年8月6日、2017年11月1日、2017年11月2日、2017年11月3日分别向**公司付款1万元、25000元、1万元、1万元、1万元，累计付款65000元。**公司因涉案软件开发购买云服务器，于2017年12月4日支出费用2571.36元，于2018年5月31日、2018年6月29日因购买云服务分别支出费用875元、1774.88元。庭审中，贝丁讯公司对于其支付给**公司的款项中有5000元系用于购买云服务器及相应的云服务的事实未提出异议，庭审中双方均确认涉案合同的未付款金额为38000元。 另查明，合同签订前，双方当事人于2017年6月26日沟通时，确认过涉案平台开发的功能，并形成一份书面的《功能分析概要与开发工期》。 一审法院认为，贝丁讯公司与**公司签订的《平台开发合同》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，合法有效。当事人应按照合同约定全面履行自己的义务，如因一方当事人的原因导致软件开发工作失败的，应承担违约责任。 一、关于涉案合同应否解除问题。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”**公司作为受托方，应举证证实已完成涉案软件的开发工作并向贝丁讯公司交付。但截至庭审时，**公司都未能举证证明在合同约定的履行期限内已经完成了涉案软件的全部开发工作，**公司声称2017年12月5日涉案软件部署至其为贝丁讯公司购买的服务器上，但未举证证实该主张。且庭审中**公司自认服务器一直在自己控制，未交付给贝丁讯公司，故关于其已经完成涉案软件的全部开发工作，并且交付给贝丁讯公司的抗辩理由，不予采纳。 合同签订后，**公司未完成开发工作，至今未交付能够实际投入使用的软件，贝丁讯公司合同目的无法实现，现其主张解除合同，于法有据，应当予以支持。 二、关于涉案合同解除后违约责任如何承担问题。 合同解除后，未履行的终止履行，已履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。**公司未能证实在约定期限内交付了符合双方约定的软件，故其无权要求贝丁讯公司支付合同余款。但根据双方工作人员的聊天记录，可以证实**公司已经完成软件的部分开发工作，并根据贝丁讯公司的要求进行修改，贝丁讯公司于2017年11月初支付进度款3万元也可以进一步佐证上述事实。为履行涉案《平台开发合同》，**公司实际投入了人力、物力进行软件开发，并付出了劳务。贝丁讯公司的贝丁讯服务号的微信支付功能至2017年12月才申请下来，实际上对涉案软件中的支付模块未能如期开发完毕也有一定过错，综合考虑涉案合同的履行情况，双方的过错程度，酌情判令**公司退还贝丁讯公司已支付的开发费3万元。涉案合同虽已解除，但该合同未对违约金作出约定，双方均诉请要求对方支付29400元的违约金，依据不足，均不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除泉州贝丁讯网络科技有限公司与泉州**网络技术有限公司签订的《平台开发合同》；二、泉州**网络技术有限公司应于判决生效之日起十日内返还泉州贝丁讯网络科技有限公司开发费3万元及利息损失（以3万元为基数，自起诉之日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至实际付清欠款之日止）；三、驳回泉州贝丁讯网络科技有限公司其他诉讼请求；四、驳回泉州**网络技术有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2160元，由泉州贝丁讯网络科技有限公司负担1476元，由泉州**网络技术有限公司负担684元；反诉案件受理费1486元，减半收取计743元，由泉州**网络技术有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**公司提交了贝丁讯软件系统演示视频（二审庭审中当庭播放），证明**公司已经按照合同的约定实际完成了开发内容，并且是可以独立运行的。贝丁讯公司质证认为：对该证据的表面真实性予以认可，对合法性和关联性不予认可。第一，该视频系一审庭审后制作，其操作系统的形成时间、版本均无法考证，即无法证明该操作软件系在合同期限内制作完成，也无法证明该软件可独立运行；第二，**公司通过相关软件开发过程的测试主张其完成相关开发，不能采信。本院分析认为：由于**公司系在二审庭审中提交该证据，无法证明其中涉及的开发项目是在涉案合同约定的开发期限内就已经完成并交付，对该证据不予采信。 **公司向本院提交《鉴定申请书》，申请对涉案贝丁讯彩票平台开发工作完成程度以及部署到服务器的时间进行鉴定。贝丁讯公司对此提出异议，认为本案的证据足以证明**公司的违约事实。 本院审理查明，一审认定的事实属实。 另查明，贝丁讯公司（甲方）与**公司（乙方）签订的《平台开发合同》第六条“乙方的权利义务”中约定，在要求的期限内，乙方完成合同规定项目，并通知甲方进行验收；乙方针对甲方约定的服务达标时应及时通知甲方，甲方应即时通过互联网查看效果确认。 一审庭审中，关于**公司是否有向贝丁讯公司提交书面报告的问题，**公司陈述：“因为涉案项目不大，没有按书面合同流程进行，多用微信和电话、面谈与对方沟通”，贝丁讯公司陈述：“未收到书面的报告，也没有收到完整的产品”。关于**公司是否有依据证明其是何时将涉案软件部署到服务器上的问题，**公司陈述：“是2017年12月5日，但因为代码什么有后续的更新，所以文件夹的日期无法体现，现在无法举证”，贝丁讯公司陈述：“是否在2017年12月5日将涉案软件布置在服务器里无法确认，因为目前服务器还是对方在管理”，**公司又陈述：“服务器确实我方在管理，因为是对方委托我方购买服务器，对方尾款没付清，也担心上面的内容被修改，故目前账号和密码还是我们在管理”。 本院认为，涉案《平台开发合同》系贝丁讯公司与**公司的真实意思表示，是有效的。根据该合同约定，贝丁讯公司的合同目的是取得贝丁讯彩票平台并通过该平台销售彩票，**公司的合同目的是获得开发费用。 根据二审查明的事实，**公司之所以未将部署涉案软件的服务器交由贝丁讯公司管理，是因为担心贝丁讯公司修改软件内容，所以**公司无法证明其现持有的软件涉及的开发项目均是在涉案合同约定的开发期限内就已经完成，且该软件部署到服务器上的时间也非交付时间。故本院对**公司的鉴定申请不予准许。 近年来，国家有关部门多次联合清理整顿擅自利用互联网（包括手机客户端）销售彩票的行为，所以贝丁讯公司欲通过涉案软件平台销售彩票的合同目的客观上是无法实现的，一审法院判决解除该合同正确。**公司要求贝丁讯公司继续履行合同并支付违约金没有事实和法律依据，不能成立。 本案中，**公司未提供证据证明其在合同约定的建设周期内完成了《功能分析概要与开发周期》中要求的各项功能，亦未提交相关书面验收报告提供开发运营结果，并通知贝丁讯公司验收；虽然**公司主张其已经将涉案软件部署在贝丁讯公司的服务器上，但**公司在一审庭审中陈述该服务器仍由其管理。故对**公司有关其已完成开发工作并实际交付了涉案软件的上诉理由不予采纳。 贝丁讯公司作为涉案软件的委托开发一方，应对国家相关政策更为了解，故贝丁讯公司对其自身的合同目的无法实现应承担更大的责任。从本案查明的事实看，**公司与贝丁讯公司就修改涉案软件问题进行过多次沟通，**公司已经完成该软件的部分开发工作，所以**公司应获得一定的开发费用。贝丁讯公司已向**公司付款65000元，扣除其中用于购买云服务器及相应云服务的5000元，贝丁讯公司就涉案软件向**公司支付开发费用60000元，应视为其认可了**公司已完成的相应开发工作，结合贝丁讯公司的过错程度，其要求**公司退还已支付的开发费用并支付违约金的主张，事实和法律依据不足，本院不予支持。一审法院判决**公司向贝丁讯公司退还已支付的开发费用30000元不当，本院予以纠正。 综上所述，贝丁讯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；**公司的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民初438号民事判决第一、四项； 二、撤销福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民初438号民事判决第二、三项； 三、驳回泉州贝丁讯网络科技有限公司的其他诉讼请求。 一审本诉案件受理费2160元，由泉州贝丁讯网络科技有限公司负担；反诉案件受理费1486元，减半收取743元，由泉州**网络技术有限公司负担。二审案件受理费3646元，由泉州贝丁讯网络科技有限公司负担2160元，泉州**网络技术有限公司负担1486元。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 代理审判员　　*** 代理审判员　　*** 二〇一九年九月二十五日 法官　助理　　*** 书　记　员　　*** 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。