某某、湖北神楚信息工程有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鄂01民终6926号 上诉人（原审原告）：**，男，1992年4月3日出生，回族，住湖北省武汉市江岸区。 委托诉讼代理人：***，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖北神楚信息工程有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区花城大道特1号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北武珞律师事务所律师。 上诉人**因与上诉人湖北神楚信息工程有限公司（以下简称神楚公司）劳动合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2018）鄂0111民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，由于当事人没有提出新的事实、证据或者理由，经合议庭讨论决定本案不需要开庭审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：一、维持一审判决第一、二、三、四项，撤销一审判决第五项，改判支持加班费和绩效工资，放弃高温津贴的上诉请求。二、一、二审案件受理费由神楚公司负担。事实与理由：1.关于加班费的问题。**已严格按照神楚公司规定的考勤制度出勤打卡，并已提供加班加点证据，若不算加班，则每周或每月超过劳动法规定的工作时间。2.关于绩效工资，**已提交绩效工资（提成）的证据，神楚公司否认应由其举证并承担不利后果。 神楚公司上诉请求：一、维持一审判决第一项，撤销一审判决第二、三、四、五项，改判神楚公司只需向**支付2016年11月30日至2017年6月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额31,016.54元。神楚公司在为**办理社会保险关系转移手续时，**向神楚公司归还借款29,755.85元；驳回**其他诉讼请求。二、一、二审案件诉讼费均由**负担。事实与理由：一、未签订劳动合同双倍工资差额有部分已经超过诉讼时效。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。同时《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。该法第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制。结合本案，未签订劳动合同的双倍工资差额不属于劳动报酬，其性质应属于赔偿金性质，适用一年期的诉讼时效限制。神楚公司只能支付**2016年11月30日到2017年6月30日共7个月的工资差额。二、神楚公司不应支付**解除劳动合同经济补偿，神楚公司不存在违约。1.**于2017年11月25日作为劳动者，主动提出辞职。2.双方已视为订立无固定期限劳动合同，故不存在未签订劳动合同的情形。3.神楚公司不存在未足额支付劳动报酬的行为。神楚公司按月发放工资，2017年7、8、9、10、11月工资每月扣取一定金额是为了抵扣**在公司的借款，且每次扣款都没有超过工资的25%，扣还欠款的行为，不属于未足额支付劳动报酬范畴，神楚公司行使的是正常公司管理行为。三、神楚公司同意为**办理解除劳动合同证明，并在十五天内为**办理保险关系转移手续，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第二款规定，**必须办理财务、业务移交手续，归还在公司工作期间的借款29,755.85元。 **一审诉讼请求：1.确认**与神楚公司自2016年6月30日建立劳动关系；2.神楚公司支付**自2016年6月30日至2017年11月30日的加班费55,872元，拖欠绩效工资（提成）及其25%的经济补偿金382,866.37元；3.神楚公司支付**2016年6月至2017年9月的高温津贴1,848元；4.神楚公司支付**自2016年6月至2017年11月因未签订劳动合同所应支付的二倍工资差额共计267,349.22元；5.神楚公司支付**因神楚公司未购买社保、未足额发放劳动报酬而解除劳动关系的经济补偿金8,000元；6.神楚公司出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为**办理档案和社会保险关系转移手续。 一审法院认定事实：**于2016年6月30日入职神楚公司业务部工作，职位为销售员，双方未签订劳动合同。2016年12月，神楚公司开始为**缴纳社会保险，并缴至2018年1月。2016年7月至2017年6月，**的应发工资为42,783.17元，扣社保总额为2,346.22元，故**2016年7月至2017年6月的工资总额为45,129.39元（42,783.17元+2,346.22元）。2017年7月至2017年10月，应发工资9,264.82元，扣社保1,302.44元，故**2017年7月至2017年10月的工资总额为10,567.26元（9,264.82元+1,302.44元），扣除**参与项目应收款而未收款所致的欠款合计3,764.82元，最终实发工资为5,500元。2017年11月25日，**以神楚公司拖欠工资及未缴纳社会保险为由向神楚公司提出解除劳动关系。2017年11月30日，**向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后对仲裁裁决结果不服诉至一审法院，请求依诉予判。 一审法院认为，基于**、神楚公司均认可双方自2016年6月30日至2017年11月25日存在劳动关系，对此予以确认。**要求神楚公司支付自2016年6月30日至2017年11月30日的加班费的诉请，因其提供的微信考勤记录尚不足以证明**存在加班的事实，故对此不予支持。**要求神楚公司支付拖欠绩效工资（提成）及其25%的经济补偿金的诉请，虽然**补充提供的建行明细显示神楚公司曾于2017年5月25日向**支付提成2万元，但其并未进一步提供充分证据证明**、神楚公司对绩效工资（提成）有约定以及如何计发，且对所谓拖欠工资亦未经过劳动行政部门处理，故对**的该项诉讼请求不予支持。**要求神楚公司支付2016年6月至2017年9月的高温津贴的诉请，因未提供证据证明**在上述期间内有在高温天气下露天工作的事实，故不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，神楚公司应当自用工之日起一个月内与**订立书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与**订立书面劳动合同的，应当向**每月支付双倍的工资，超过一年未与**订立书面劳动合同的，视为双方订立无固定期限合同，故神楚公司应当支付**2016年7月30日至2017年6月30日期间双倍工资差额，数额为45,129.39元。神楚公司辩称2017年7月至2017年11月，因**参与项目的应收款未收回，导致公司遭受经济损失，故每月从**应发工资中扣除部分金额，共计3,764.82元，因神楚公司未提供充分证据证明与**曾有过相关约定，亦未能证明神楚公司有过相关规定且**对此知情，神楚公司扣除**工资的行为不符合法律规定，对神楚公司的上述抗辩不予支持。神楚公司未及时足额支付**劳动报酬，**于2017年11月25日解除与神楚公司的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，神楚公司应当支付**经济补偿金。经核算，剔除**离职当月不足月的工资，**在劳动合同解除前十二个月的平均工资为3,631.08元；故神楚公司应当支付**经济补偿金5,446.62元（3,631.08元×1.5个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条，神楚公司应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明，并在十五日内为**办理档案和社会保险关系转移手续；同时，**应当按照双方约定，办理财务及业务的结清手续。对此神楚公司同意出具解除劳动合同证明，并在十五天内为**办理档案和社会保险关系转移手续，但认为**必须办理财务、业务结清手续，归还在公司工作期间的借款29,755.85元，因神楚公司所提交的借款证据系其单方制作，与**提交的建行明细显示的款项用途并不一致，尚不足以证明借款事实及数额，故对此不予处理，**、神楚公司可在办理结清手续时对借款事宜进行确定及协商，协商不成，神楚公司可另案起诉主张其权利。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决：一、**与神楚公司自2016年6月30日起建立劳动关系；二、神楚公司自判决生效之日起十日内向**支付2016年7月30日至2017年6月30日期间未签订劳动合同双倍工资差额45,129.39元；三、神楚公司自判决生效之日起十日内向**支付解除劳动关系经济补偿金5,446.62元；四、神楚公司自判决生效之日起十日内为**办理档案及社会保险关系转移手续；五、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由**负担2元、神楚公司负担3元。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 经审查，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明：神楚公司未针对武汉市劳动人事争议仲裁委员会*****办裁字（2018）第4号仲裁裁决起诉。 本院认为， 关于**加班工资的问题，加班并非指单纯的时间经过，而是需要以特定的工作作为内容支撑，在该时间段内劳动者是否从事用人单位的工作以及该工作的进行是否为用人单位分配工作任务所致，应综合劳动者岗位工作的情况、用人单位的业务特点以及报酬给付的标准综合认定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，劳动者主张加班费的，应当就存在加班事实以及加班的具体时间承担举证责任。**提交的微信打卡截图在无其他证据佐证的情况下，不足以证明其存在加班的事实和加班具体时间，亦不足以证明用人单位掌握其加班的证据而拒不提供，故**对此应承担举证不能的不利后果。对**该项上诉请求以及理由，本院不予支持。 关于绩效工资（提成）及其25%的经济补偿金的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，**应对其该项主张成立承担举证责任。**提供的建行明细虽显示神楚公司曾向其发放过提成工资，但现有证据不能充分证明该公司针对其所处岗位的绩效（提成）工资考核要素、工资发放标准、发放条件和流程，亦未证明该诉求经过劳动行政部门处理，故对**的该项上诉请求，因证据不足，不予支持。 对于未签劳动合同双倍工资问题。关于仲裁时效，当事人需要提出抗辩，且仲裁时效的起算应从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起算一年。基于未签订书面劳动合同状态终止的情形不同，时效起算点存在差异，满一年未签订书面劳动合同，从满一年之日起算。**申请仲裁并未超过仲裁时效期间，一审对双倍工资的认定，适用法律正确，实体处理恰当。对神楚公司的该项上诉请求，本院不予支持。 关于解除劳动关系经济补偿金的问题。**是以神楚公司拖欠工资及未缴纳社会保险为由解除劳动关系，神楚公司未提供充分证据证明双方对在工资中抵扣款项已达成共识，亦未证明神楚公司对此种操作方式予以明确规定并征得**认可，鉴于神楚公司存在单方扣发工资以及在劳动关系存续期间未按时缴纳社保的情形，一审据此认定神楚公司应承担支付解除劳动关系经济补偿金的责任，具有事实和法律依据。对于神楚公司该项上诉请求及理由，本院不予支持。 关于办理相应解除手续的问题。根据法律规定，神楚公司具有为**办理解除劳动合同的证明并办理档案和社会保险关系转移手续的法定义务。**也应配合履行交接手续。但神楚公司认为上述义务必须以**在办理财务、业务结清时归还借款29,755.85元为前提，不属于本案审理范围。**、神楚公司可在办理结清手续时对借款事宜进行协商确定，协商不成，神楚公司可另行主张权利。 综上所述，**、神楚公司的上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由湖北神楚信息工程有限公司承担10元；由**负担的10元，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长　　陶　歆 审 判 员　　*** 审 判 员　　陈　祥 二〇一八年十月十日 法官助理　　*** 书 记 员　　**窈