某某与深兰科技（上海）有限公司劳动合同纠纷民事二审案件民事判决书

上海市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）沪01民终10197号 上诉人（原审原告）：***，男，1977年1月1日出生，汉族，户籍地江苏省建湖县。 委托诉讼代理人：***，上海瑞泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深兰科技（上海）有限公司，住所地上海市长宁区威宁路369号1001**（实际楼层9楼）。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，深兰科技（上海）有限公司员工。 委托诉讼代理人：**，上海保华律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人深兰科技（上海）有限公司（以下简称深兰公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2020）沪0105民初11868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判：1．被上诉人向上诉人支付2018年11月1日至2019年7月15日延时加班工资人民币60，452元（以下币种相同）；2.2018年11月1日至2019年7月15日休息日加班工资5，747元；3.2019年7月16日至2020年7月15日竞业限制补偿金77，647元。事实和理由：关于加班工资，上诉人一审期间已经提供考勤表等证据证明加班事实的存在，一审法院认为上诉人未能提供充分证据证明加班事实，是错误的。关于竞业限制补偿金，上诉人证据显示，上诉人办理离职交接时，被上诉人并未在是否启动竞业限制栏目勾选“否”，被上诉人提供的证据系事后补填，一审法院有关该节的证据采信是错误的。故请求二审法院依法改判。 深兰公司辩称：不同意上诉人的上诉请求。被上诉人从未安排过上诉人加班，且上诉人明确知道加班应当申请，上诉人也认可从未向被上诉人申请过加班，所以不应当支付加班费。关于竞业限制补偿金的问题，上诉人在一审期间多次强调离职交接表上签字并非其所签，但经过鉴定，确实是他签的。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.2018年、2019年共计7天未休年休假工资16，091元；2.2018年11月1日至2019年7月15日延时加班工资60，452元；3.2018年11月1日至2019年7月15日休息日加班工资5，747元；4.2018年11月9日至2018年11月19日未休陪产假工资10，344元；5.2019年7月16日至2020年7月15日竞业限制补偿金77，647元。 一审法院认定事实：***于2018年11月1日入职深兰公司，担任企业文化总监。双方订立过期限为2018年11月1日至2021年10月31日的劳动合同，约定试用期6个月，试用期工资为25，000元，转正后为28，000元。2019年7月11日***递交辞职信以“试用期时长及其他个人”原因提出离职，最后工作至同月15日。深兰公司以25，000元的标准支付***工资至2019年7月15日（其中每月10日发放***上月工资）。 ***上家单位的离职时间为2018年7月。 双方于2018年11月1日签署竞业限制协议，约定双方劳动合同解除或终止之日起的12个月，***不得自营或为他人经营与深兰公司有竞争的业务等；***在离开深兰公司时即承担竞业限制义务，但深兰公司可在***离职前或离职后通过书面通知的形式解除***的竞业限制义务，本协议所约定的竞业限制义务自上述通知指定之日起解除，同时深兰公司将不再支付竞业限制补偿金；竞业限制补偿金为***离职前月平均工资的25％，深兰公司按月支付，并代扣代缴个人所得税等。在附件中列有包括但不限于的竞业限制公司名单，并注明后续深兰公司可以随时补充的所有竞业限制的公司名单。 2019年8月1日，***向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决深兰公司：1．支付违法延长试用期赔偿金70，000元；2．支付2019年5月1日至2019年7月15日工资差额7，500元；3．支付解除劳动合同经济补偿金37，500元。2019年9月2日，该委裁决：对申请人（***）的所有请求均不予支持。***不服裁决，于法定期限内诉至一审法院要求判令深兰公司支付***：1.2019年5月1日至2019年7月15日期间工资差额7，500元；2．违法延长试用期的赔偿金70，000元；3．解除劳动合同经济补偿金28，000元。2020年6月1日，一审法院作出判决：一、深兰公司应于本判决生效之日起七日内支付***2019年5月1日至2019年7月15日的工资差额7，500元；二、深兰公司应于本判决生效之日起七日内支付***2019年5月1日至2019年5月30日期间违法约定试用期的赔偿金26，783元；三、驳回***的其余诉讼请求。双方不服判决，均提起上诉。2020年11月26日，本院作出终审判决：驳回上诉，维持原判。 ***提供的《深兰科技考勤及假期管理制度》载明“员工在工作日上班须作考勤确认记录，并且严格按照正常作息时间（即9：00-18：30上下班时间）；员工在每个工作日晚20：00以后仍需进行加班工作才开始计算加班时间，员工请务必在考勤系统上填写好当天的加班申请单并由部门的直属领导批复后作为当天正式的加班”。 ***于2020年2月19日再次向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决深兰公司支付：1.2018年11月1日至2019年7月15日延时加班工资19，073元；2.2018年11月1日至2019年7月15日休息日加班工资5，747元；3.2018年11月9日至2018年11月19日未休陪产假工资10，344元；4.2019年度未休年休假工资报酬17，250元；5.2019年7月16日至2020年4月13日竞业限制补偿金74，997元。2020年4月24日，该委裁决：对申请人（***）的请求事项均不予支持。***不服裁决，于法定期限内提起诉讼。 双方确认***执行做五休二、每天上下班时间为9时30分至18时30分、中午就餐1小时的标准工时制，***执行钉钉考勤。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 关于加班工资，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任。其一，深兰公司的《考勤及假期管理制度》明确规定员工须在考勤系统上填写好当天的加班申请单并由部门的直属领导批复后作为当天正式的加班依据，***对此明知，也曾通过该系统申请各类假期，却未向深兰公司申请加班。其二，***提供关于加班餐的微信记录截屏以及退出工作群的微信截屏与其主张存在每日延时加班事实缺乏关联性；其提供与***、**、***微信记录截屏即便真实，但当日***均没有考勤，内容也不能充分证明其存在加班事实；其提供与****信记录截屏，深兰公司不认可真实性，即便真实，其内容也无法证明***主张的加班事实。***未能提供确凿证据证明深兰公司安排其加班或其实际为深兰公司提供劳动进行了各类加班。其三，***未提供曾向深兰公司主张加班工资的相应证据，也未就主张的加班日期存在缺卡属于系统问题（考勤记录显示2019年1月27日下午存在出勤记录）提供相应证据。综合以上事实，***未对其主张的加班事实充分举证，应当承担举证不能的后果，一审法院对其主张（除2019年1月27日4小时休息日加班外）均不予采信。深兰公司自认***2019年1月27日存在4小时休息日加班并同意支付加班工资1，149.43元，未低于***主张的金额，一审法院予以确认。至于***要求深兰公司支付2018年11月1日至2019年7月15日延时加班工资60，452元以及该期间其余休息日加班工资的诉请，缺乏依据，一审法院不予支持。 关于未休陪产假工资，双方对于***是否申请过陪产假存在争议，***提供的其与***的聊天记录无法反映其关于已申请陪产假的相关内容，***未能提供确凿证据证明其曾向深兰公司申请陪产假并遭深兰公司拒绝，且无相应规定未休陪产假可以折薪，故***要求深兰公司支付2018年11月9日至2018年11月19日未休陪产假工资10，344元的诉请，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。 关于未休年休假工资，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。本案***于2018年7月从上家用人单位离职后于2018年11月1日入职深兰公司处，又于2019年7月15日与深兰公司解除劳动合同，故***并不符合相关规定的可享受年休假的情形，其要求深兰公司支付2018年、2019年共计7天未休年休假工资16，091元的诉请，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。 关于竞业限制补偿金，首先，劳动合同法第二十三条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。从上述法律规定来看，竞业限制是法律为保护用人单位的商业秘密而赋予用人单位的一项权利，换言之，从竞业限制的签订来看，只有用人单位有权决定是否和劳动者签订该协议，而劳动者并没有对等的权利，能够主动发起与用人单位签订该协议，劳动者仅享有对其遵守竞业限制义务而遭受经济损失请求补偿的权利。因此，从竞业限制协议的解除来看，也应当允许用人单位主动放弃对劳动者竞业限制的要求，即享有的发起解除竞业限制协议的权利。其次，本案中***虽主张深兰公司根据竞业限制协议的约定在其他员工离职时均会签订解除协议，但未在***离职时以正式文本通知解除竞业限制；而***最后在《离职交接表》上于“本人确认以上信息无异议”处签名时，双方均未勾选“是否启动竞业限制”一栏，系深兰公司事后补填，***亦没有在“离职证明原件签收”处签字，***为此提供了《离职交接表》照片打印件一份，以证明其主张。深兰公司对此予以否认，认为在***离职当日即2019年7月15日已告知***解除竞业限制，并提供《离职交接表》原件一份（其中“是否启动竞业协议”一栏勾选了“否”，在下方“离职证明原件签收”处有“***”签名）。经司法鉴定机构出具鉴定意见书认定《离职交接表》上需检的‘***’签名”是***所写。故一审法院对于深兰公司关于已于2019年7月15日明确告知***解除竞业限制协议的主张予以采信，深兰公司以此形式通知***并未违反法律规定。此时双方的竞业限制协议已经解除，***此后并未实际履行竞业限制义务，其再要求深兰公司支付2019年7月16日至2020年7月15日期间竞业限制补偿金77，647元的诉请，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。最后，有鉴于上述一审法院认定的事由，深兰公司关于***之后入职公司与深兰公司存在竞争关系的主张，不影响一审法院对于深兰公司是否需要支付竞业限制补偿金的认定，故不再审查。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十一条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，一审法院判决如下：一、深兰公司应于本判决生效之日起七日内支付***2019年1月27日休息日加班工资1，149.43元；二、驳回***的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费2，100元、出庭费用382.6元，由***负担。案件受理费10元，由***和深兰公司各半负担。 二审中，上诉人向本院提交如下新证据：1．手机截图，旨在证明上诉人一审提交的离职交接表的真实性，拍摄时间为2019年7月15日18：38；2．微信聊天记录，旨在证明执行副总裁**于2019年7月18日还不知道上诉人已离职，说明其在离职交接表中填写的时间2019年7月15日是虚假的，系事后补填；3．通知函、劳动合同、快递信封、快递回执，旨在证明上诉人按照竞业限制协议的约定，分别于2020年1月19日、2020年4月14日向被上诉人邮寄工作证明材料，并要求被上诉人支付竞业限制补偿金，说明上诉人认为其竞业限制已在离职后正常启动；4．网页打印件，旨在证明被上诉人从事人工智能领域，与上诉人离职后就业的新公司业务领域完全不同。 被上诉人对于上诉人提交的四份新证据的真实性予以确认，但是对于证明目的不予认可。其中第一份证据拍摄的时间确实还未告知无须履行竞业限制协议，但是当天已经告知并且发送了离职申请表；就第二份聊天记录，对于有数千名员工的企业，总经理助理不记得一名员工离职是很正常的；对于第三份证据，如果上诉人真的认为在2019年7月15日已经启动竞业限制，上诉人应当每月提交相关的证明，而上诉人并没有每月提交；对于第四份证据，从上诉人一审提交的证据可以证明，其之后从事的行业与被上诉人营业执照有八处完全相同的地方。 本院对于上诉人提交的新证据的真实性予以确认，对于关联性将结合案情加以综合评定。 本院经审理查明，一审认定事实正确，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点如下：1．上诉人向被上诉人主张加班工资是否有相应的依据；2．上诉人是否需要履行竞业限制协议。 关于上诉人向被上诉人主张加班工资是否有相应的依据的问题。根据被上诉人处的《考勤及假期管理制度》，“员工在每个工作日晚20：00以后仍需进行加班工作才开始计算加班时间，员工请务必在考勤系统上填写好当天的加班申请单并由部门的直属领导批复后作为当天正式的加班”。本案中，上诉人的工作时间为9：30至18：30，其主张工作日每日有半小时的延时加班，并提出用人单位仅规定了20：00以后的加班才需要填写申请并经批准，所以上诉人主张18：30至20：00期间的加班并无申请批准的制度性要求。对此，本院认为，劳动者主张加班工资的，应当提供证据证明存在加班事实，并且符合用人单位对于加班的程序性规定。本案中，被上诉人规定了20：00之后的加班需要填写申请单并经批准，对于20：00之前确实没有做出规定，而上诉人提供的考勤记录也能反映出其存在延时离开用人单位的情形。但是一方面，被上诉人解释18：30至20：00之间系晚餐及休息时间，有一定的合理性。另一方面，上诉人也未能提供证据证明其延时离开用人单位系用人单位安排或者完成用人单位交付的工作。故一审法院仅支持了被上诉人自愿支付休息日加班工资1，149.43元，未支持上诉人主张的其他加班工资，并无不当。 关于上诉人是否需要履行竞业限制协议的问题。对此，本院认为被上诉人在一审时提供的《离职交接表》原件上，“是否启动竞业协议”一栏勾选了“否”，在下方的“离职证明原件签收”处有上诉人的签名。虽然上诉人否认签名的真实性，但是一审期间经司法鉴定确认该签名系上诉人本人所签。故一审法院认定被上诉人明确告知上诉人解除竞业限制协议故无须支付竞业限制补偿金，有事实依据。现上诉人二审期间提交一份离职交接表的照片，表上对“是否启动竞业协议”并未勾选，下方“离职证明原件签收”处也没有上诉人的签名，欲证明被上诉人提交的交接表上勾选是事后补填的。对此，本院认为，如前所述，《离职交接表》原件在“离职证明原件签收”处有上诉人的签名，而上诉人提交的交接表照片上并无该签名，所以上诉人提交的交接表照片并不能认定为最终的《离职交接表》，本院对于上诉人的该主张不予支持。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　茜 审 判 员　　周　寅 审 判 员　　郑东和 二〇二一年九月十八日 法官助理　　钟嫣然 书 记 员　　钟嫣然 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……