某某与中国建筑第五工程局有限公司、中国建筑第五工程局有限公司东莞分公司劳动合同纠纷一审民事判决书

广东省东莞市第三人民法院 民事判决书 （2014）东三法民一初字第23号 原告***。 委托代理人***。 被告中国建筑第五工程局有限公司，住所地：长沙市。 法定代表人***。 被告中国建筑第五工程局有限公司东莞分公司，住所地：东莞市。 负责人***。 两被告共同委托代理人***。 两被告共同委托代理人***。 第三人成都大世建劳务有限公司，地址：四川省成都市青羊区。 法定代表人***。 第三人成都大世建劳务有限公司深圳分公司，营业场所：深圳市福田区。 负责人***。 原告***诉被告中国建筑第五工程局有限公司（以下简称”中建五局”）、中国建筑第五工程局有限公司东莞分公司（以下简称”中建五局东莞分公司”）及中建五局诉***及第三人成都大世建劳务有限公司深圳分公司（以下简称”成都大世建深圳分公司”）劳动合同纠纷一案，本院立案受理后，依法追加成都大世建劳务有限公司（以下简称”成都大世建公司”）为本案第三人，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***的委托代理人***，被告中建五局、中建五局东莞分公司的共同委托代理人***到庭参加了诉讼。第三人成都大世建公司、成都大世建深圳分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***诉称，中建五局东莞分公司是中建五局投资设立的分公司。原告于2012年8月13日入职中建五局东莞分公司处工作，任架工。中建五局东莞分公司与原告未签订书面的劳动合同，未按照法律规定为原告办理社会保险。原告受伤前的平均工资为6380元／月，2013年5月8日9时10分左右，原告在东莞市塘厦镇平山村某豪园项目8号楼25层从事搭外架过程中，由于原告手中拿着6米长的钢管竖起来时，碰到另一同事传送的钢筋上，致使身体失去平衡绊倒，导致跌到23层楼面上，造成其全身多处摔伤，事后被送往东莞市塘厦医院治疗。2013年5月8日经诊断为：”高处坠落伤：腰1椎体骨折；腰1、2、3横突骨折；左侧第11肋骨骨折”。2013年7月11日，东莞市社会保障局依法认定为工伤；2013年9月6日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残等级为八级。因被告未为原告办理社会保险且未支付停工留薪期工资和工伤待遇，原告多次向被告要求，但被告不予理睬。因被告仍拒不支付相关费用，原告向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭申请仲裁，但该庭未能充分维护原告的合法权益。综上所述，原告为维护自身的合法权益，请求法院判令：1、被告支付原告工伤八级待遇：一次性伤残补助金差额23980元、一次性伤残就业补助金95700元、一次性工伤医疗补助金差额6516元；2、被告支付原告2013年5月8日至2013年9月6日工伤停工留薪期工资25520元；3、被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金9570元；4、被告支付原告交通费2000元；5、本案诉讼费用由被告承担。 被告中建五局、中建五局东莞分公司辩称，第一，被告对原告在本工程项目受伤无争议，但其真正用人单位为第三人，被告只是本工程项目的总承包方。第二，原告诉求的入职时间及工资标准无任何证据证明，被告从第三人处拿到的资料证明原告入职时间为2013年3月份，工资标准为27.5元／小时，且原告从第三人处已经领取了8700元，理应扣除。第三，应东莞市社保局要求，被告作为总承包方，购买了工伤保险，标准为社保局规定，不存在少交的情况。第四，因被告已经履行了总承包方的义务，以总承包方的名义办理了工伤认定及工伤理赔，但不能据此要求被告承担用人主体责任。 被告中建五局诉称，被告不服东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭所作的东劳人仲院塘庭案字（2014）24号裁决书，特向贵院提起诉讼，事实与理由如下：一、被告和原告不存在劳动关系，原告与第三人存在劳动关系，被告不应承担原告的工伤赔偿责任。被告作为东莞市塘厦碧桂园项目的施工总承包单位，从未招聘或者委托他人招聘原告，双方不存在劳动关系，被告不应承担原告的工伤赔偿责任。被告作为总承包单位，于2012年1月12日将塘厦碧桂园项目的外架工程分包给第三人成都大世建深圳分公司，根据《塘厦碧桂园工程外架分包合同》约定，第三人以包工包料的方式承包涉案的外架工程，由第三人自行招聘或者雇佣工人负责外架工程的施工。原告系由第三人雇佣的架工，由第三人对原告进行工作安排和工资发放，原告与第三人存在劳动关系，原告的工伤赔偿应由第三人承担。二、原告的工资不是300元／天，而应以东莞在岗职工平均工资为准。在劳动仲裁过程中，原告对于工资的主张没有提供任何证据，仲裁庭在没有证据支持的情况下，仅凭原告单方面口述认定工资为300元／日。其认定缺乏事实和法律依据，请法院予以纠正。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款规定：”用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”在本案中，原告不能对工资数额进行举证，因此，原告的工资数额应以东莞市在岗职工平均工资为准。综上所述，东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭没有查明本案事实，认定的事实与实际情况不符，裁决显失公正，为此特向贵院提起民事诉讼，请求法院判令：1、依法确认被告与原告不存在劳动关系；2、被告无须支付原告一次性伤残补助金差额22539元、一次性工伤医疗补助金差额5992元、一次性伤残就业补助金93735元、停工留薪期工资23585元，以上共计145851元；3、本案诉讼费用由原告承担。 原告***针对被告中建五局、中建五局东莞分公司起诉辩称，第一，本案涉案认定工伤决定书已经依法认定原告所受伤害属于工伤，且清楚写明中建五局东莞分公司承包了某豪园1-29、33号的地下车库及幼儿园项目，雇佣原告从事架工，说明社保部门已经得出明确结论，即原告受伤属于工伤，系由中建五局东莞分公司雇佣，对于原、被告双方的劳动合同关系，社保部门已经作出了明确认定，且对该决定书两被告均未提出任何异议，该决定书已经发生法律效力，原告认为，应当直接予以采信。第二，即使两被告认为与原告不存在劳动关系，其应提起行政诉讼，请求撤销本案所涉的认定工伤决定书，但两被告未提起行政诉讼。第三，本案仲裁阶段，仲裁庭已经要求两被告对其主张的与原告之间不存在劳动关系进行举证，并给予了充足的举证期限，但两被告并未提供任何证据，应该承担举证不能的后果。 第三人成都大世建公司、成都大世建深圳分公司未提交陈述意见，也未向本院提供任何证据。 经审理查明，中建五局是中建五局东莞分公司的总公司，中建五局东莞分公司是中建五局的分公司。成都大世建公司是成都大世建深圳分公司的总公司，成都大世建深圳分公司是成都大世建公司的分公司。成都大世建深圳分公司的经营项目：建筑劳务分包；装饰装修工程（取得建设行政主管部门颁发的资质证书方可经营）。 中建五局、中建五局东莞分公司与东莞市德厦碧桂园房地产开发有限公司签订了《碧桂园建设工程施工合同》，约定中建五局、中建五局东莞分公司承包了东莞市德厦碧桂园房地产开发有限公司在东莞市塘厦碧桂园豪园的建筑工程。中建五局与第三人成都大世建深圳分公司签订了《中国建筑第五工程局有限公司塘厦碧桂园工程外架分包合同》，约定：中建五局将塘厦碧桂园项目外墙脚手架工程分包给第三人成都大世建深圳分公司施工，承包方式为包工包料。 原告主张其于2012年8月13日入职中建五局东莞分公司单位工作，担任架工一职。两被告主张原告不是其员工，是其分包单位即第三人成都大世建公司的员工。原告主张其实行日薪制的工资支付制度，日薪300元，但没有提供证据证实；被告主张原告的小时工资为27.5元，对此提供了有原告签名的《碧桂园工资表》。该《碧桂园工资表》显示：原告的小时工资为27.5元；2013年3月出勤234小时，工资为6435元；2013年4月出勤230小时，工资为6325元；2013年5月出勤52小时，工资为1430元；2013年6月预支工资8000元；2013年7月预支工资700元。原告对被告提供的《碧桂园工资表》真实性予以确认。 中建五局东莞分公司为某豪园1-29、33号楼、地下车库、幼儿园、1号变配电房、2号变配电房项目购买工伤保险。2013年5月8日，原告在碧桂园豪园项目8号楼工作期间发生受伤事故，原告受伤后送东莞市塘厦医院住院治疗，住院83天。2013年8月31日，东莞市塘厦医院出具终结治疗意见的《诊断证明书》，受伤后，原告没有再回到所在的工程项目里工作了。2013年7月11日，东莞市社会保障局作出东社保工伤认字第GSRD2203158101号《认定工伤决定书》，认定原告于2013年5月8日所受到的事故伤害属于工伤，且《认定工伤决定书》明确注明：”经调查，中建五局东莞分公司承包了某豪园1-29、33号楼、地下车库、幼儿园、1号变配电房、2号变配电房项目后，雇用***从事架工。……。”2013年9月6日，东莞市劳动能力鉴定委员会作出鉴定业务流水号：LJ00502601《鉴定书》，鉴定原告为伤残八级。原告已经领取了由东莞市社会保险基金管理中心支付的一次性伤残补助金46200元，一次性工伤医疗补助金19004元。 原告主张被告没有支付其停工留薪期的工资，其被迫于2013年11月26日向被告提出解除劳动关系，并于当天结清工资后离职，但没有领取一次性伤残就业补助金。两被告主张原告不是其员工，不清楚原告领取停工留薪的工资及离职的情况。 另查，《关于东莞市建筑企业施工作业人员参加工伤保险有关工作的通知》［东社保（2012）65号］：一、从2012年9月1日起，凡承建本市行政区域内建设工程的建筑企业施工作业人员都必须参加工伤保险；二、建筑业企业施工作业人员参加工伤保险，是以工程项目为单位办理社会保险登记，并按工程合同造价的一定比例缴纳工伤保险费用；三、社会保障部门以工程合同造价的15%为缴费基数，1.0%为费率，核定该项工程的工伤保险费；四、社会保障部门核定的工伤保险费用，建设单位可以直接向办理参保登记的镇（街）地税部门一次性缴纳；也可以在工程合同中单独列项，并作为专用款项在开工前一次性拨付给施工总承包企业。 原告于2013年10月31日向东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭申请仲裁，请求裁决：1、确认原告与两被告的劳动关系已经解除；2、两被告支付原告：（1）2013年5月8日至2013年9月6日期间停工留薪期工资25520元；（2）解除劳动合同的经济补偿9570元；（3）一次性伤残补助金差额23980元；（4）一次性工伤医疗补助金6516元；（5）一次性伤残就业补助金95700元；（6）2013年5月8日至2013年7月30日期间的住院伙食补助费2650元；（7）劳动能力鉴定检查费803元；（8）交通费2000元。东莞市劳动人事争议仲裁院塘厦仲裁庭于2014年1月20日作出东劳人仲院塘厦庭案字（2014）24号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认双方劳动关系于2013年11月26日解除。二、由两被告支付原告如下款项：1、2013年5月8日至2013年8月31日期间停工留薪期间工资23585元；2、一次性伤残补助金差额22539元；3、一次性工伤医疗补助金差额5992元；4、一次性伤残就业补助金93735元，以上合计145851元。三、驳回原告提出的其他仲裁请求。原、被告均不服仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，请求判如所请。 以上事实，有原告提供的诊断证明书、病历、认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、仲裁裁决书及送达回证，被告提供的《碧桂园建设工程施工合同》、《中国建筑第五工程局有限公司塘厦碧桂园工程外架分包合同》（摘要）、《企业法人营业执照》、《关于东莞市建筑企业施工作业人员参加工伤保险有关工作的通知》、《工伤保险登记表》、《参保登记证明》、《电子缴费付款凭证》、《碧桂园工资表》及原、被告当事人庭审陈述为证证实。 本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担。本案中，中建五局与中建五局东莞分公司是总公司与分公司的关系。因此，中建五局与中建五局东莞分公司应当对本案承担共同的民事责任。 关于原、被告是否存在劳动关系的问题，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：”发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”原告主张其于2012年8月13日入职中建五局东莞分公司单位工作，担任架工一职。两被告主张原告不是其员工，是其分包单位即第三人成都大世建公司、成都大世建公司深圳分公司的员工。首先，被告中建五局确实将塘厦某项目外墙脚手架工程分包给第三人成都大世建公司、成都大世建深圳分公司施工，但不代表原告就是第三人成都大世建公司、成都大世建深圳分公司聘用的员工；其次，东莞市社会保障局作出的《认定工伤决定书》查明中建五局东莞分公司承包了某豪园1-29、33号楼、地下车库、幼儿园、1号变配电房、2号变配电房项目后，雇用***从事架工。被告对《认定工伤决定书》没有在法定期限内没有提起行政复议或提起行政诉讼，视为其对该决定书没有异议，继而可证明是被告中建五局东莞分公司聘用了原告；再次，被告没有提供直接的证据证明原告入职第三人成都大世建公司、成都大世建深圳分公司处工作。综上，本院对被告的主张不予采纳，决定采纳原告的主张，即认定原告于2012年8月13日入职被告中建五局东莞分公司工作，担任架工一职。被告请求确认其与原告不存在劳动关系，本院不予支持。 关于原告受伤前的月平均工资。原告主张其日薪为300元，月平均工资为6380元，但没有提供证据证实，本院不予采纳。被告提供的《碧桂园工资表》，原告没有异议，本院予以确认。该工资表显示，原告的小时工资为27.5元；2013年3月份、4月份的工资分别为6435元和6325元。因上述工资表只记载原告两个月的工资，不能真实反映原告所有月份的工资。本院根据东莞市建筑业施工人员的实际用工情况，酌情认定原告每月工作26天，每天工作8小时，经折算原告的月平均工资为5720元（27.5元／小时×8小时／天×26天／月）。 关于原告提出的停工留薪期工资的问题。原告于2013年5月8日发生事故，并于2013年8月31日医疗终结。因此，原告的停工留薪期应为2013年5月8日至2013年8月31日。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条”职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。……”的规定，原告因工受伤需停工治疗，被告应当按照原工资福利待遇支付原告上述期间的工资，具体计算如下：（5720元／月×24天÷31天）＋5720元／月×3个月=21588.39元。因原告已经于2013年6月份及7月份共领取了8700元工资，应在被告应付的款项中扣除，经计算，被告还应支付原告停工留薪期工资12888.39元。原告该项请求超出部分，本院予以驳回；被告请求无需支付原告停工留薪期工资，本院不予支持。 关于原告提出的一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金的问题。《广东省工伤保险条例》第三十四条规定：”职工因工致残被鉴定为八级伤残的，由工伤保险基金支付十一月本人工资的一次性伤残补助金，职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付四个月本人工资的一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付十五个月本人工资的一次性伤残就业补助金。”第四十六条规定：”用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。”第五十八条规定：”用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”本案中，两被告没有按照原告的实际工资缴纳工伤保险费，造成原告享受的工伤保险待遇降低，该损失应由两被告补足，且两被告未支付原告一次性伤残就业补助金。因此，对于原告提出的要求被告支付一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金的请求，本院予以支持。经计算，被告应支付原告一次性伤残补助金差额16720元（5720元／月×11个月-46200元）、一次性工伤医疗补助金差额3876元（5720元／月×4个月-19004元）、一次性伤残就业补助金85800元（5720元／月×15个月）。原告该项请求超出部分，本院予以驳回；被告请求无需支付原告一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金，本院不予支持。 对于原告提出的要求被告支付交通费的请求，因欠缺劳动法规依据，本院不予支持。 关于原告提出的要求被告支付解除劳动关系的经济补偿的问题。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条的规定：”劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。”本案中，原告主动提出与被告解除双方劳动关系，被告可以不支付原告解除劳动关系的经济补偿。因此，原告提出的要求被告支付解除劳动关系的经济补偿的要求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第四十六条、第五十八条的规定，判决如下： 一、被告中国建筑第五工程局有限公司、中国建筑第五工程局有限公司东莞分公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告***停工留薪期工资12888.39元； 二、被告中国建筑第五工程局有限公司、中国建筑第五工程局有限公司东莞分公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告***一次性伤残补助金差额16720元、一次性工伤医疗补助金差额3876元、一次性伤残就业补助金85800元； 三、驳回原告***要求被告中国建筑第五工程局有限公司、中国建筑第五工程局有限公司东莞分公司支付解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求； 四、驳回原告***要求被告中国建筑第五工程局有限公司、中国建筑第五工程局有限公司东莞分公司支付交通费的诉讼请求； 五、驳回原告***的其他诉讼请求； 六、驳回被告中国建筑第五工程局有限公司、中国建筑第五工程局有限公司东莞分公司请求确认其与原告***之间不存在劳动关系的诉讼请求； 七、驳回被告中国建筑第五工程局有限公司、中国建筑第五工程局有限公司东莞分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费20元，由原告***负担10元，由被告中国建筑第五工程局有限公司、中国建筑第五工程局有限公司东莞分公司负担10元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇一四年十二月二日 书记员*** 附相关法律法规条文： 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《广东省工伤保险条例》 第二十六条第一款职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。 第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。 第四十六条工伤保险费由用人单位承担，职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式按照国家有关规定执行。第五十八条用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。