中国建筑第五工程局有限公司、中国建筑第五工程局有限公司东莞分公司等与某某送劳动合同纠纷二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）粤19民终5412号 上诉人（原审被告）：**送，女，苗族，1965年9月18日出生，住贵州省台江县。 委托代理人：**，广东大洲律师事务所律师。 委托代理人：***，广东大洲律师事务所辅助人员。 被上诉人（原审原告）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地：长沙市雨花区中意一路158号。 法定代表人：**，董事长。 被上诉人（原审原告）：中国建筑第五工程局有限公司东莞分公司，住所地：东莞市南城***路200号海德广场2栋办公601。 负责人：***，总经理。 两被上诉人共同委托代理人：***，该公司员工。 两被上诉人共同委托代理人：***，该公司员工。 原审第三人：四川省**建筑劳务有限公司，住所地：四川省仁寿县文林镇陵州路二段。 法定代表人：**，总经理。 委托代理人：***，广东普发律师事务所律师。 上诉人**送因与被上诉人中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五公司）、中国建筑第五工程局有限公司东莞分公司（以下简称中建五公司东莞分公司）、第三人四川省**建筑劳务有限公司（以下简称**公司）劳动合同纠纷一案，不服（2016）粤1973民初3598号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院判决如下：一、确认中建五公司、中建五公司东莞分公司与**送之间不存在劳动关系；二、确认中建五公司、中建五公司东莞分公司无需向**送支付停工留薪期工资24750元、一次性伤残就业补助金36000元、护理费1500元。本案案件受理费5元，由**送负担。 **送不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：一、撤销原审判决第一、第二项，双方劳动关系已经解除；二、中建五公司、中建五公司东莞分公司向**送支付二倍工资差额36000元、解除劳动关系经济补偿4000元、一次性伤残就业补助金36000元、一次性工伤医疗补助金9000元、一次性伤残补助金差额31500元、停工留薪期工资36000元、车费1000元、伙食补助3000元、营养费2000元、护理费4500元、二次手术费10000元；三、本案一审和二审诉讼费用由中建五公司、中建五公司东莞分公司承担。主要事实和理由如下：一、**送于2015年4月27日入职中建五公司东莞分公司担任水泥工，每月工资为4500元，一直工作到发生工伤。经评定为九级伤残，中建五公司东莞分公司应赔偿152336元。仲裁裁决是正确的。二、**送的离职时间为2015年12月18日。双方没有签订劳动合同。中建五公司东莞分公司主张双方已签订劳动合同，但劳动合同上并非**送签名。三、社保部分已认定中建五公司是用工主体并以其名义购买社保，双方之间为事实劳动关系。中建五公司对社保部分的认定书没有提起诉讼或复议，视为服从该认定书。中建五公司违法转包给**公司。原审法院对此没有查明清楚，认定事实错误。 中建五公司、中建五公司东莞分公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。 第三人**公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。 经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。二审期间，**公司提交了一份工资结算单，上面有**送签名，**送对其真实性不予认可。**公司申请证人明进出庭，明进称其在**公司工作，**送的工作由其负责安排，工资由其发放，工资结算单上的签名是**送所签。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、**送与中建五公司东莞分公司是否存在劳动关系；二、中建五公司、中建五公司东莞分公司应否承担**送的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金、护理费。 对于焦点一，**公司提交的工资结算单并未显示用人单位名称，不能证明**送是否与其存在劳动关系。中建五公司东莞分公司按照社保部门的要求以涉案工程项目为单位参加了社会保险，并不足以证明**送与中建五公司东莞分公司存在劳动关系。根据东莞市社会保障局作出的认定工伤决定书查明的事实，中建五公司承包了涉案工程项目，并将该项目分包给**公司，**公司雇用**送从事该项目工作。**送亦与**公司签订了劳动合同，**送对该劳动合同不予确认，但没有申请鉴定，其应承担举证不能的后果。明进的证言与认定工伤决定书、劳动合同相印证，证明**送与**公司之间存在劳动关系。原审判决确认**送与**公司之间存在劳动关系，与中建五公司、中建五公司东莞分公司之间不存在劳动关系，事实清楚，证据充分，本院予以维持。 对于焦点二，**公司具有合法用工资质，**送请求中建五公司、中建五公司东莞分公司承担停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金及护理费，于法无据，本院不予支持。对于**送的其他上诉请求，因其并未对仲裁裁决提起诉讼，本院不予支持。 综上所述，**送的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费10元，由**送负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 代理审判员　　*** 二〇一六年十月二十日 书　记　员　　*** *** 第1页共4页