某某与中国建筑第五工程局有限公司东莞分公司、中国建筑第五工程局有限公司劳动争议一审民事判决书

广东省东莞市第三人民法院 民 事 判 决 书 （2016）粤1973民初5236号 原告***，男，汉族，1968年5月1日出生，住址：云**省文山壮族苗族自治州。 委托代理人阳明，广东大洲律师事务所律师。 委托代理人**寨，广东大洲律师事务所律师助理。 被告中国建筑第五工程局有限公司东莞分公，住所：广**省**莞市**城区鸿福路**号海德广场**栋办公**1。 法定代表人***。 被告中国建筑第五工程局有，住所：湖**省长沙市雨花区中意**路**号58号。 法定代表人**。 两被告共同委托代理人***，男，汉族，1989年11月，住址：湖**省郧县北省郧县，系公司员工。 两被告共同委托代理人***，男，汉族，1993年6，住址：湖**省长沙市岳麓区沙市岳麓区，系公司员工。 第三人四川省**建筑，住所：**川省仁寿县文林镇陵州路*****州路二段。 法定代表人伍刚。 委托代理人***，广东国锋律师事务所律师。 原告***诉被告中国建筑第五工程局有限公司东莞分公司（以下简称中建五局东莞分公司）、中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）、第三人四川省**建筑劳务有限公司（以下简称**公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员**适用简易程序独任审判，于2016年6月22日公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人阳明、**寨，被告中建五局东莞分公司、中建五局的共同委托代理人***，第三人**公司的委托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告***诉称，原告于2015年3月3日入职中建五局东莞分公司工作，原告担任木工，每月工资为9000元，工作地点在******产业中心。原告一直工作到2015年5月10日发生工伤事故，在工地4号楼地下室用塔吊吊运安装电梯模板时，由于塔吊下沟过快，碰到柱子钢筋，模板碰散掉落，刚好砸到其身上，导致身上多处受伤，并送往东莞市常平医院治疗，被诊断为：右PILON开放性骨折；脑震荡；右顶枕部头皮裂伤；全身体多处软组织挫伤；右侧胸腔积液。经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，公司为申诉人购买保险。原告多次与被告协商，要求被告支付工伤待遇赔偿372250元，但被告不予理睬，以各种理由拒付。原告认为，被告的行为严重违反劳动法律法规。原告为维护自身合法权益，特依据相关法律法规之规定，向贵院提起诉讼，请求法院判决：一，原告与被告之间劳动关系已解除；二、被告向原告未签订劳动合同的双倍工资63000元；三、被告向原告支付解除劳动合同的经济补偿金27000元；四、被告支付原告一次性伤残就业补助金72000元；五、被告支付原告一次性工伤医疗补助金18000元；六、被告支付原告一次性伤残补助金81000元；七、被告支付原告工伤期间的停工留薪工资81000元；八、被告支付原告车费1000元；九、被告支付原告伙食补助费6100元；十、被告支付原告营养费2000元；十一、被告支付原告护理费9150元；十二、被告支付原告定期复查费2000元；十三、被告支付原告二次手术费10000元。 被告中建五局东莞分公司、中建五局共同辩称，一、原告与中建五局东莞分公司、中建五局不存在劳动合同关系。被告中建五局、中建五局东莞分公司及所属***宝城项目从未雇佣原告***从事劳务活动，原告***也无任何证据证明其在被告处工作并领取劳动报酬。原告***提交的由东莞市社会保障局出具的《认定工伤决定书》（东社保工伤认定第GSRD2203446741号）亦证明原告***不为被告所雇佣。原告要求被告承担用人主体责任，于事实不符，于法无据。二、原告***与其用人单位之间的劳动争议纠纷，应该由其真正用人单位承担。原告***因与被告中建五局及中建五局东莞分公司不存在劳动合同关系，被告中建五局与中建五局东莞分公司也不存在违法分包情形，原告***起诉被告无事实依据和法律依据，即使原告***有证据证明与其用人单位存在劳动纠纷，也应该以其真正用人单位为被告，另行解决。综上所述，被告认为，被告中建五局及中建五局东莞分公司从未雇佣原告***从事劳务工作，也不存在违法分包情形，恳请法院查明案件事实，依法驳回原告***的全部诉讼请求。 第三人**公司述称，1、第三人与原告存在劳动关系。第三人与中建五局就******产业中心一期工程签订了《劳务分包合同》，随后，第三人与原告***签订了《建筑工人劳动合同》。由此证明第三人与原告***存在劳动关系。依据《建筑工人劳动合同》，应确认被告月工资为3600元，因该工资系合同约定，应认定为被告实际工资。依据《广东省工伤保险条例》之规定本案工伤赔偿款项应按原告实际工资基数每月3600元作为赔偿标准。二、原告各项诉讼请求无事实及法律依据。1、原告诉请支付未签订劳动合同的双倍工资差额63000元及解除劳动合同的经济补偿金27000元无事实依据。依据《建筑工人劳动合同》可以认定第三人与原告之间已签订劳动合同，因此，第三人无义务支付双倍工资差额63000元。至于劳动关系解除并非第三人将其解雇，而是原告基于工伤赔偿要求主动解除劳动关系，第三人无义务支付解除劳动合同的经济补偿金27000元。因此，原告诉请支付未签劳动合同的双倍工资差额63000元及解除劳动合同的经济补偿金27000元无事实依据。2、原告诉请支付一次性伤残就业补助金72000元及停工留薪工资81000元无事实及法律依据。如前所述，劳动合同约定被告月工资为3600元，故依法应按原告实际工资基数每月3600元计算一次性伤残就业补助金及停工留薪工资。因原告不能举证工伤认定前每月工资9000元，故其诉请按每月工资9000元基数进行赔偿不予采信。鉴于原告已参加工伤保险，依法可按参保标准基数支付一次性伤残就业补助金及停工留薪工资。据此，原告诉请支付一次性伤残就业补助金人民币72000元及停工留薪工资81000元无事实法律依据。还需指出的是，停工留薪期计至2015年12月3日无法律依据，因为评残截止的时间为2015年11月24日，故原告计算停工留薪期错误。3、原告诉请支付一次医疗补助金18000元及一次性伤残补助金81000元无法律依据。依据《广东省工伤保险条例》之规定，一次性医疗补助金及一次性伤残补助金赔偿义务人系社保机构而非用人单位。很显然，原告诉请支付一次性医疗补助金18000元及一次性伤残补助金81000元无法律依据。4、原告诉请支付车费1000元及支付营养费2000元无事实依据。原告既未举证已产生车费1000元，也未举证医疗机构需加强营养的证明，故原告的诉请支付车费1000元及营养费2000元无事实依据。5、原告诉请支付伙食补助费6100元及护理费9150元适用法律错误。依据《广东省工伤保险条例》之规定东莞现行伙食补助费为每日70元，原告按每日100元计算违反该规定。至于东莞护理费标准为每日50元，原告按每日150元计算违反相关规定。故此，原告诉请支付伙食补助费6100元及护理费使用法律错误。6、原告诉请支付定期复查费用2000元及二次手术费用10000元无法律依据。依据《广东省工伤保险条例》之规定，工伤医疗费赔偿义务主体系社保机构而非用人单位。故此，原告诉请定期复查费用2000元及二次手术费用10000元无法律依据。 综上所述，原告各项诉讼请求无事实依据及法律依据，为维护第三人合法权益，请求依法驳回原告诉讼请求。 经审理查明，***于2015年3月6入职**公司，担任木工职务，双方有签订书面劳动合同（***陈述劳动合同中的签名不是原告本人所签，指模应该也不是原告本人按的，但没有向本院申请笔迹鉴定和指模鉴定），工资为9000元/月（第三人主张合同约定的工资为3600元/月）。根据社保局的要求，中建五局东莞分公司以工程项目为单位办理社会保险登记，并按工程合同造价的一定比例缴纳工伤保险费用，为***在内的施工人员参加了工伤保险，月参保缴费基数为4751元。2015年5月10日，***在工地工作过程中受伤，事后被送往。住院时间为**年**月**日**年**月**日15年7月10日，共住院61天，出院时医生建议全休6个月。2015年6月29日，东莞市社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定***于2015年5月10日受到的事故伤害为工伤。2015年11月24日，东莞市劳动能力鉴定委员会出具《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》，认定***劳动能力构成伤残九级。2015年12月18日，东莞市社会保险基金管理中心作出《职工因工伤亡补偿待遇支付决定》，向***支付了一次性伤残补助金42759元。***以被告为用人单位，就劳动关系解除、未签订劳动合同的双倍工资、解除劳动合同的经济补偿金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、车费、伙食补助、营养费、护理费和二次手术费等问题向东莞市劳动人事争议仲裁院***裁庭申请劳动仲裁。2016年4月21日，东莞市劳动人事争议仲裁院***裁庭作出不予受理通知书，对***按撤回仲裁申请处理。***对该裁决结果不服，在法定期限内向本院提起诉讼。诉讼过程中，本院依照中建五局东莞分公司、中建五局的申请，追加了**公司作为本案第三人参加诉讼。 另查明，2015年度东莞市社会平均工资为3005元/月。第三人**公司具有砌筑作业劳务分包贰级资质。 上述事实，××人费用汇总一览表、XX骨外三区出院记录、东莞市常平医院CT、X光诊断报告书、东莞市常平医院出院诊断证明书、《认定工伤决定书》、《东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书》、××诊断证明书、XX医院门诊病历信息、东莞**医院DR诊断报告、《******产业中心一期厂房建筑安装工程施工总承包合同》、《******产业中心一期工程劳务分包合同》、四川省**建筑劳务有限公司五证、《建筑工人劳动合同》、关于东莞市建筑企业施工作业人员参加工伤保险有关工作的通知以及本院庭审笔录附案证实。 本院认为，第三人**公司作为建筑劳务分包的有限公司，有独立的用工、经营自主权。原告***与第三人**公司之间存在劳动合同关系，发生的纠纷适用劳动法律、法规处理。 ***与**公司之间签订了《建筑工人劳动合同》，***陈述劳动合同中的签名不是***本人所签，指模应该也不是***本人按的，但没有向本院申请笔迹鉴定和指模鉴定。***对此应当承担举证不能的法律后果，本院认定***与**公司之间存在劳动关系。***主张受伤前月平均工资为9000元/月，高于双方在合同中约定的3600元/月，**公司作为用人单位应当提交***签收工资的凭证，否则应当承担举证不能的不利后果。由于***、**公司人主张的月平均工资数额不同，且都无法向本院提交证据予以证明，故应以***月参保缴费基数4751元作为计算***受伤前月平均工资的依据。 中建五局东莞分公司、中建五局将案涉工程分包给具有用工资质的第三人**公司负责施工，其行为不存在过错，因此中建五局东莞分公司、中建五局无需向***承担工伤赔偿责任。 关于未签订劳动合同二倍工资的问题。***与**公司之间签订了《建筑工人劳动合同》，***陈述劳动合同中的签名不是本人所签，指模应该也不是本人按的，但没有向本院申请笔迹鉴定和指模鉴定。***对此应当承担举证不能的法律后果。因此，本院对***与**公司之间签订的《建筑工人劳动合同》予以采信。***要求未签订劳动合同二倍工资的诉请，没有法律及事实依据，本院不予支持。 关于经济补偿金的问题。***在发生受伤事故后再没有回到**公司处工作，***在庭审中主张是以诉讼的方式提出解除劳动关系。本院认为，***是主动提出解除劳动关系，不属于《中华人民劳动合同法》第四十六条规定的情形，因此**公司无须向***支付经济补偿金。***要求经济补偿金的诉请，本院不予支持。 关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。***于2015年6月29日被认定为工伤，2015年11月24日评定为九级伤残，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，***可享受九级伤残的工伤待遇。2015年12月18日，***向东莞市社会保险基金管理中心领取了一次性伤残补助金42759元。因此，对于***要求一次性伤残补助金的诉请，本院不予支持。因一次性工伤医疗补助金应由社保基金支付，因此，***要求一次性工伤医疗补助金的诉请，没有法律依据，本院不予支持。***月平均工资为4751元，**公司应向***支付一次性工伤医疗补助金9502元（4751元×2个月）。 关于停工留薪期工资问题。***于2015年5月10日至2015年7月10日住院治疗，共计61天，出院医嘱建议全休6个月，即停工留薪期共8个月，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，**公司应向***支付停工留薪期工资38008元（4751元/月×8个月）。 关于伙食补助费、车费的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，伙食费、交通费由社保基金支付，中建五局东莞分公司以工程项目为单位办理社会保险登记，为***参加了工伤保险，故***要求伙食补助费、车费的诉请，没有法律依据，本院不予支持。 关于护理费的问题。***受伤住院期间，**公司未派人进行护理，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，**公司应向***支付护理费3050元（50元/天×61天）。 关于营养费、定期复查费、二次手术费的问题。***未能就其诉请的营养费、定期复查费、二次手术费提交证据予以证明，没有事实依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、确认***与第三人四川省**建筑劳务有限公司之间的劳动关系解除； 二、限第三人四川省**建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告***支付一次性工伤医疗补助金9502元； 三、限第三人四川省**建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告***支付停工留薪期工资38008元； 四、限第三人四川省**建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向原告***支付护理费3050元； 五、驳回原告***的其他诉讼请求。 本案案件受理费5元，由原告***负担。 如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。 代理审判员　梁　敏 二〇一六年七月二十日 书　记　员　*** 附判决引用法律条文（节选）： 1、《中华人民共和国劳动合同法》 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 2、《广东省工伤保险条例》 第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。 职工住院治疗工伤、**的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、**及住院治疗、**的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。 第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。 工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。 经劳动能力鉴定委员会确认可以进行**的，工伤职工在签订服务协议的**机构发生的符合规定的工伤**费用，从工伤保险基金支付。 工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。 第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。 七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系： （一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。 （二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。