兴安盟某某通信工程有限公司与某某市国有资产投资经营有限责任公司、某某财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区兴安盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内22民终1162号 上诉人（原审被告）：兴安盟**通信工程有限公司。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：***，内蒙古圣泉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***市国有资产投资经营有限责任公司。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：***，1962年1月6日出生，***市国有资产投资经营有限责任公司土地经营部部长，住内蒙古自治区***市。 委托诉讼代理人：额尔敦格日乐，女，1971年1月2日出生，蒙古族，***市国有资产投资经营有限责任公司法律顾问，住内蒙古自治区乌兰浩特市。 原审被告：***，男，1964年11月15日出生，汉族，兴安盟**通信工程有限公司员工，住内蒙古自治区乌兰浩特市。 上诉人兴安盟**通信工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***市国有资产投资经营有限责任公司（以下简称国投公司）、原审被告***财产损害赔偿纠纷一案，不服内蒙古自治区***市人民法院（2018）内2202民初613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***、被上诉人国投公司的委托诉讼代理人***、额尔敦格日乐、原审被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销（2018）内2202民初613号民事判决，驳回被上诉人国投公司的诉讼请求。事实及理由：一、国投公司不具备诉讼主体资格，应依法驳回其起诉。国投公司不是***市***镇***道路的所有权人，更不是该道路的管理者，故其没有起诉的权利。《城市道路管理条例》就城市道路管理权力做了明确的规定。被上诉人手持所谓近十年前的道路施工合同，对城市在通行的道路主张权利，没有任何的法律依据。本案中，涉案***市******，该道路所有人为***市政府，道路管理权在谁，一审没有查清，认定事实自相矛盾。***市政府下属涉及管理该条道路共三个部门：第一，该条道路在2010年由本案被上诉人国投公司发包，施工修建至今未进行竣工验收，但是实际已交付使用。第二，2016年8月14日，***市本级政府投资非经营性项目代建管理局招标，赤峰**市政建设工程有限公司中标，对***道路进行全面维修改造，并且此合同正在履行中。第三，本案上诉人施工期间，***建设局要求上诉人的施工人员***出具了破路恢复承诺书，并缴纳了保证金。这样的状态之下，被上诉人出面提出财产损害赔偿请求不适格，其不具备诉讼主体资格。对财产损害赔偿有权主体，应为***市政府。而本案之中，要求进行线路整合的部门恰恰是***市政府，有会议纪要在卷为证，这说明***市政府在***进行全面维修之前先对通信线路进行整合是***市政府整体进行规划的结果。国投公司作为城市道路的前发包人，在目前这个阶段已经没有了任何管理的权利。如果其管理权限仍在，市政府部门不会介入，不会收取保证金，收取保证金就意味着道路的维修养护责任在建设局市政部门。另外，一个竣工待验收的项目，其管理权在承包方，也不在发包方，作为发包方的国投公司没有提起索赔的权利。二、损害道路在2016年道路维修合同维修范围之内无须另行赔偿。上诉人施工破损的路面，已由***本级政府投资非经营性项目代建管理局发包给赤峰**市政建设工程有限公司进行道路维修改造，且该路段已经施工了200多米，因污水管道工程未完成，被暂时叫停。**公司破损的部分除去诉请的第一部分外即***与十三路交汇处范围2米×7米，剩余四处均在维修范围之内，经证人到庭及提供的相关证据均证明了这一事实。三、无论本案国投公司是否起诉，**公司都会对路面进行修复。**公司在施工之后，就为修复进行了准备，即用混凝土和商砼对破损深层进行了填埋，只待修路时再铺设一层黑料就恢复了原状。而且，上诉人在破损路面之前，就承诺给建设局市政部门，承担对破损路面修复责任，无需承担其他的赔偿责任。另外，国投公司权益未受任何损失，赔偿没有依据。一审法院不应直接判决赔偿损失。因为在确定政府要拆除路面重新铺设的前提下，判令支付给国投公司的损失赔偿是对社会资源的极大浪费。 国投公司答辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审法院判决。被上诉人国投公司主体适格。根据《城市道路管理条例》第6条之规定，县级以上人民政府市政工程行政主管部门对城市道路的管理工作系指普遍意义上的城市综合规划管理权，区别于本案损害赔偿请求权。另根据该条例第10条规定城市道路建设有不同的主体，对于不同的主体组织建设和管理的道路的养护和维修义务，不同的主体可以委托其他主体行使和履行。本案道路因***市人民政府棚户改造和房屋拆迁部分无法施工外，已基本完工并投入使用但未验收交付；**公司所述代建局与赤峰**市政建设工程有限公司之间签订的涉案道路发包合同时间为2016年8月30日至2017年8月30日止，发包前代建局就涉案道路未与国投公司办理相关权利义务交接审批手续，其双方未实际履行合同，现客观上不具备任何履行基础。**公司损害涉案道路的范围，一审依据双方提供的证据已查清，其作出的单方承诺，对损害道路会修复及修复方法均违反法律强制性规定，不具有任何的法律效力。 ***述称：同意上诉人的上诉请求。 国投公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令***、**公司共同赔偿其经济损失人民币143487.50元；2、诉讼费用、工程造价咨询费由***、**公司共同负担。 一审法院认定事实：2010年8月6日，国投公司作为工程甲方将***市***基础设施建设二期工程（以下简称***工程）分别发包给河南红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）、核工业华东建设工程集团公司（以下简称核工业公司）、河南大成建设工程有限公司（以下简称大成公司）施工建设。到2017年11月2日为止，伊经七路、***道路、伊经十一路、伊经十二路、伊经十三路、伊经十五路、***道路、兴林街道路除部分路段因城市房屋拆迁等无法施工外，已基本完工并投入使用，但因故未进行竣工验收并向***市住房和城乡规划建设局（以下简称市住建局）交付工程成果。2016年8月26日，市代建局与**公司签订了《合同协议书》，约定：市代建局将包括***市***道路改造维修、***、人行道、花池墙、检查***与维修等工程项目在内的***工程发包给**公司，计划开工日期为2016年8月30日，计划竣工日期为2017年8月30日，工期总日历天数为365天。上述合同协议书签订后，**公司委托***为管理***工程的所有工程管理、工人、人员调配、机械运用及材料采购、现场施工管理、验工计价指导工程完工，并处理工程质量、验收等一切事务。委托书于2016年9月20日生效，有效期至2017年11月30日为止。内蒙古自治区兴安盟***市人民政府（以下简称市政府）于2016年9月28日在上述工程施工现场张贴通告，示明从2016年9月30日起至2017年8月20日期间封闭机场路面至加油站路口。2016年9月30日，住建局向施工单位**公司发出《兴安盟建设工程规费缴纳审批（通知）单》，责令其缴纳社会保障费49.4277万元，农民工工资保障金22.8620万元。**公司施工完成187米雨水管道工程后，市代建局以工程需增加污水改造项目为由于2016年10月9日向**公司发出《停工令》，**公司以此为据，暂时停止施工建设至今。内蒙古广播电视网络集团有限公司***分公司（以下简称广电***分公司）、中国移动通信集团内蒙古有限公司兴安盟分公司（以下简称移动兴安盟分公司）、中国电信集团公司内蒙古自治区兴安盟电信分公司（以下简称电信兴安盟分公司）、中国联合网络通信有限公司兴安盟分公司（以下简称网通兴安盟分公司）分别于2018年8月16日、2018年8月19日、2018年8月17日、2018年9月9日与**公司签订的《2016年兴安盟***市***镇***合建管道工程（以下简称***合建工程）施工合同》，约定由**公司新建通信管道10.20公里，本工程合同总工期为90日（自开工之日起），预计开工日期为2016年8月20日，竣工日期为2016年11月20日。2018年国庆公休期间，国投公司发现其发包建成的道路因**公司施工被破坏，经查实，被破坏路面分别为：***与十三路交汇处2米×7米范围、***电视台附近二处宽约40公分至50公分范围，***与十二路交汇处宽约50公分至60公分，总长近1000米，***人行路五处塌陷，其中，***一处约20米，伊经十二路一处约20米，***三处分别约12米。2018年8月8日，**公司向市住建局递交《关于******破路恢复承诺书》，承诺在破路下线施工完成后，临时用混凝土灌满，待到明年施工季节，再用黑料一并恢复。国投公司于2018年10月9日向***派出所报案，但未能解决赔偿问题，遂诉至法院。法院于2018年12月5日依国投公司申请追加**公司为本案被告参加诉讼。审理中，依国投公司申请委托兴安盟兴起市政工程项目管理有限公司于2019年4月24日作出兴起价鉴【2019】01号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：工程造价143487.50元。国投公司依此将第一项诉讼请求判令***赔偿经济损失合计人民币286215.00元变更为请求判令***、**公司共同赔偿经济损失人民币143487.50元。一审法院审理认为，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。**公司在施工中造成国投公司发包建设的城市道路损坏的事实，有国投公司提供的建设工程规划许可证、建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设用地批准书、中标通知书、中标备案函、盟发改委兴发改投【2010】52号文件、盟环保局兴环审【2010】12号文件、建设工程施工合同、工程款结算单、国投公司阿国投【2018】12号文件、涉案现场照片，**公司提供的中标通知书、合同协议书、委托代理书、通告、工程规费缴纳审批单、市代建局阿代建发【2017】14号文件、停工令、***合建工程施工合同、会议纪要、建设工程规划许可证、工程造价鉴定意见书、工程造价咨询费发票、破路恢复承诺书、保证金收据、现场勘验笔录、调查笔录及庭审笔录予以证实，予以确认。**公司在施工中造成国投公司发包建设的城市道路损坏，已构成侵权。**公司在庭审中对其损害事实予以认可，并自愿选择以恢复原状的方式承担侵权责任，但因**公司不具备道路建设工程的相应资质，国投公司要求其以货币形式赔偿经济损失亦符合本案实际情况，故对国投公司要求**公司承担赔偿责任的诉讼请求，法院予以支持。**公司虽对兴起公司作出的工程造价鉴定意见书鉴定结论不予认可，但未提供相关证据予以反驳，且未提出对受损道路修复工程造价进行补充鉴定或重新鉴定的申请，故国投公司经济损失可按该鉴定意见书的鉴定结论予以确定，故对国投公司关于要求**公司赔偿经济损失143487.50元的诉讼请求，该院予以支持。***系**公司员工，其参与**公司施工的行为系职务行为，由此产生的法律后果依法应由**公司承担，故对国投公司关于要求***与**公司共同承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。涉案道路系国投公司发包建设完成，并已实际投入使用，其因故未能完成涉案工程的竣工验收，亦造成其客观上无法向代表市政府管理城市道路的市政工程行政管理部门交付涉案工程成果，据此其对涉案道路仍负有相应的管理职责，故对**公司关于涉案工程已由市代建局另行发包给**公司，**公司就此已完成部分工程建设，**公司的施工行为发生在**公司中标并实际施工之后，国投公司即非涉案道路的所有者，亦非涉案道路的管理者，不具备本案原告诉讼主体资格的辩称，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：“一、被告兴安盟**通信工程有限公司于本判决生效后三日内给付原告***市国有资产投资经营有限责任公司财产损害赔偿款人民币143487.50元；二、被告***在本案中无责任。三、驳回原告***市国有资产投资经营有限责任公司其他诉讼请求。案件受理5593.23元（原告已缴纳），工程造价咨询费4000.00元，合计9593.23元，由原告***市国有资产投资经营有限责任公司负担2789.34元，由被告兴安盟**通信工程有限公司负担6803.89元。” 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**公司提供以下证据：（一）照片影印件2张，证明***和十三路交汇处人行路尚未铺设，该路段尚未完工，根据合同约定，***工方承担维修责任，国投公司就该路段无权主张权利，国投公司不具备诉讼主体资格。国投公司质证认为，真实性无法辨认，拍照的具体时间、地点与法院勘测情况不符，证明问题与本案无关。***质证认可上诉人的举证意见。（二）情况说明一份，该证明系***市本级政府投资非经营性项目代建管理局出具的，证明涉案道路正在进行施工改造，届时会对涉案路面进行拆除并重建。证明该路段已不需要任何单位进行修复，国投公司不存在任何损失，无权要求获得赔偿。国投公司质证对真实性无异议，但是就内容不认可，没有其他证据佐证，无法看出基础设施道路范围，且与本案道路无关。***质证认可上诉人的举证意见。国投公司提交了文件二份（复印件），分别为阿住建办发（2018）97号文件、阿住建字发（2019）184号文件，证明对于其施工的路面需要破坏时提前通知人均为***市住房和城乡建设局和***市住房和城乡规划建设局，证明国投公司对于涉案路面有管理权。**公司质证认为，证据未复印件，无法核实真实性，内容不能达到举证目的，文件涉及的路段与本案无关。***质证认可**公司的质证意见。本院认证认为，**公司提交的证据（一）真实性无法确认，本院不予采信。证据（二）出具情况说明单位与国投公司均系替政府代行基础设施建设的部门，而说明内容系将来实施的项目时将对***及人行道进行拆除并重建，但并未免除**公司的修复义务。故该证据未能达到其举证目的。国投公司提交的证据系复印件，无法核实真实性，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为国投公司是否具备本案主体资格，就损坏道路**公司应否承担及如何承担责任。国投公司系涉案道路的发包人，原审法院认定其因故未能完成涉案工程的竣工验收，造成客观上无法向代表市政府管理城市道路的市政工程行政管理部门交付工程成果，据此其对涉案道路仍负有相应的管理职责并无不当，国投公司在本案中具备诉讼主体资格。在本案中，**公司认可在施工中造成国投公司发包建设的城市道路损坏，亦认可承诺施工完成后进行修复，故**公司应该承担修复道路的责任。庭审中，**公司同意委托有相应资质的机构进行道路修复，但其主张修复范围是涉案除***市本级政府投资非经营性项目代建管理局拆除后重新修建的路段以外的路段进行修复。国投公司亦在庭审过程中表述同意**公司委托有资质的机构进行修复的方式，但在未拆除重建涉案道路前，修复范围应该是本案涉案的全部路段。经询问，国投公司明确在二审增加一项恢复原状的诉讼请求，故本院根据《中华人民共和国民事诉讼法解释》第三百二十八条“在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”之规定，分别询问了**公司、***是否同意国投公司增加诉讼请求，**公司、***均认可并同意增加的诉讼请求由二审法院一并审理并作出裁判。根据物权法相关规定，造成动产不动产毁损的，作为首选的物权保护方式为请求修理、重做、更换或者恢复原状，现国投公司、**公司双方已就道路修复方式达成一致，故本院对于本案损坏道路承担责任方式确认为恢复原状。由于涉案道路是否拆除重新修建，要根据国家及地方政府的决策，时间、范围均具有不确定性，为保证道路使用安全，**公司应该尽快修复涉案道路。经询问，各方当事人均认可2020年6月才能进行修复工作，考虑到***地区气候温度对施工的影响，可适当延长修复时间。故**公司在未能提供确实充分的证据证明涉案道路无需修复的情况下，其应尽快完成涉案全部损坏道路的修复至恢复原状。损害道路修复范围为***与十三路交汇处2米×7米范围、***电视台附近二处宽约40公分至50公分范围，***与十二路交汇处宽约50公分至60公分，总长近1000米，***人行路五处塌陷，其中，***一处约20米，伊经十二路一处约20米，***三处分别约12米。 综上所述，**公司的上诉请求部分成立。由于双方当事人均同意修复至恢复原状，故本院就承担责任方式进行变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持内蒙古自治区***市人民法院（2018）内2202民初613号民事判决第二项、第三项。 二、变更内蒙古自治区***市人民法院（2018）内2202民初613号民事判决第一项为“兴安盟**通信工程有限公司于本判决生效后十个月内将损坏道路修复至恢复原状。” 一审案件受理费案件受理5593.23元，工程造价咨询费4000.00元，合计9593.23元，由***市国有资产投资经营有限责任公司负担2789.34元，由兴安盟**通信工程有限公司负担6803.89元。二审案件受理费2803.89元，由兴安盟**通信工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　陈　丽 审判员　*** 审判员　*** 二〇一九年十一月八日 书记员　***