某某、福建省华实建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽04民终327号 上诉人（原审被告）：福建省华实建设工程有限公司，住所地福建省宁化县翠江镇西环中路76号翠江公路养护中心三楼。统一社会信用代码：91350424685052697K。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：林成进，男，1965年6月7日出生，汉族，住福建省连江县。 二上诉人共同委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1970年4月20日出生，汉族，农村居民，住福建省闽清县。 委托诉讼代理人：***，福建省***律师事务所律师。 上诉人福建省华实建设工程有限公司（以下简称华实公司）、林成进因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院（2021）闽0424民初2096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年２月１６日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查和询问的方式不开庭进行了审理。上诉人华实公司、林成进的共同委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***接受本院调查、询问。本案现已审理终结。 华实公司、林成进上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判为驳回***的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决认为“林成进提出福建省中明食品有限公司（简称中明公司）没有工程款未给付，***提起诉讼的条件尚未成就的辩解，因林成进未提交充分证据予以证实，本院不予釆纳。”存在认定事实不清、对林成进提交的证据5未记载质证情况和未予认证、证据6未予质证和认证的错误。原审判决证据认证部分“对林成进提交的证据1、2、3予以确认”。一审法院认定事实部分的第1点和第5点，系林成进提交的证据1、2、3证明的事实，其中证据1还证明中明公司与林成进签订的合同第十条第⑵项约定“发包人在收到承包方完整的结算资料后30天内审定工程结算（如拖延审定就按乙方的工程结算书结算）”，证据2、3还证明林成进向中明公司报送的安装、通风工程结算价7915950元、土建工程结算价77905771元，工程总造价为85821721元。这是一审判决遗漏的案件事实。原审判决证据认证部分“对证据4因系林成进单方制作，不予采信”，但林成进还提供了在据5证明包括店面抵工程款、班组购房抵工程款、向甲方借款、转华实公司工程款四项在内，业主总共支付工程款69707860元，原审判决对证据5未记载质证情况、未予认证、未认定所证明的事实。庭审后一两天，林成进又补充提交了据6，即业主中明公司出具的工程款支付证明，证明经中明公司对账，确认案涉工程业主支付的工程款包括四个项目总计69707860元，与证据5的证明内容一致。原审判决对证据6未予质证和认证，亦未认定所证明的事实。但原审判决中“庭后华实公司提交了以下证据：《协议书》……***书面质证认为，对该证据的三性无异议”的内容，而华实公司提交的该协议书，是林成进送交证据6时一并代送给一审书记员的。所以，原审判决对证据6未予质证和认证，亦未认定所证明的事实，属于重大遗漏。上述一审判决遗漏的事实、遗漏的证据及遗漏证据所能证明的事实，可以证明案涉工程业主应付工程款85821721元，而实际付款仅55622210元，支付比例为64.81%，加上店面抵工程款后实际付款为6970,7860元，支付比例为81.22%。***结算工程款1492675元，已付工程款1189500元，支付比例为79.69%。***与林成进签订的两份合同中付款方式（分别为第六条、第八条）约定：“若因业主方资金困难，以房子抵工程款时乙方应无条件接受：若因业主方无法按合同约定支付甲方进度款、结算款时，乙方应与甲方共同承担，并共同与甲方向业主方催讨所欠工程款；业主方未支付工程款给甲方之前，乙方及该班组工人无权单方面向甲方催讨工程款；即甲方收到业主方工程款后方可按此比例支付给乙方。”据此，按照业主方的付款情况，林成进对***的付款比例只要达到64.81%就不需要再付了；加上以店面抵工程款的部分，林成进对***的付款比例只要达到81.22%就不需要再付了。但林成进已经让步，告知***若同意店面抵工程款，可以让***全部抵偿，但***不同意。所以，依据业主方的付款情况及双方合同约定的付款方式，***的剩余工程款的支付条件未成就，其支付剩余工程款的诉讼请求不能成立，应予驳回。退一步说，就算中明公司未确认的工程结算尾款不存在，把目前为止的已付款总额当作结算总造价，中明公司付款总额中货币占比为79.79%，林成进对***付款占比为79.69%，***的剩余工程款也要以中明公司抵债的店面来抵偿，即***请求货币支付也不能成立。二、由于付款条件未成就，***关于利息的请求自然不能成立。三、原审判决认定林家进与华实公司是借用资质的挂靠关系，判决被挂靠方与挂靠方对工程款承担连带责任是没有法律依据的，是不能成立的。连带责任的承担，属对当事人的不利负担，除法律有明确规定或者当事人有明确约定外，不宜径行适用。现行法律没有规定被挂靠方与挂靠方应对工程款承担连带责任。原审判决认为“福建省华实建设工程有限公司冷冻市场项目部系华实公司成立，林成进所持有的福建省华实建设工程有限公司闽赣冷冻食品配送市场项目专用章系华实公司提交……华实公司与林成进应连带承担支付尚欠***工程款的责任”。假设该事实存在，判决“华实公司与林成进应连带承担支付尚欠***工程款的责任”也没有法律依据，也是适用法律错误。实际上，关于“福建省华实建设工程有限公司冷冻市场项目部系华实公司成立，林成进所持有的福建省华实建设工程有限公司闽赣冷冻食品配送市场项目专用章系华实公司提交”，并非事实，原审判决在认定事实部分、证据质证、认证部分都没有涉及该内容，并且庭审中华实公司和林成进的陈述与此相反，所以，该节“事实”不存在。综上所述，请求二审人民法院依据事实和法律，判决撤销原判，发回重审，或者改判为驳回***的诉讼请求。 ***辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.华实公司向***支付尚欠的工程款303,175元；2.华实公司向***支付所欠付工程款的利息38,402元（利息以303,175元为基数，按年利率4.75%计算，从2019年1月28日起暂计算至2021年9月27日为止计两年零八个月，应当以相同方式继续计算至华实公司实际付清尚欠的工程款为止），上述金额共计341,577元;3.林成进对上述工程款及利息承担连带支付责任；4.由华实公司、林成进共同承担案件受理费等诉讼相关费用。 一审法院认定事实： 1、2013年11月20日，中明公司（发包方、甲方）与林成进（承包方、乙方）签订《闽赣冷冻食品配送市场工程承包协议书》。合同对工程名称、工程地点、工程结构、规模、工期等进行了约定。 2、2015年9月5日，华实公司作为甲方与林成进作为乙方签订《协议书》。内容为：乙方与中明公司签订建设“闽赣冷冻食品配送市场工程”协议，要求用甲方资质施工，经双方协商，订立如下条款。在项目工程承包施工过程中，甲方应负责提供有关建筑工程施工相关证件和资料等，对工程质量进行监督，协助和配合乙方在施工过程中各分项工程验收和工程竣工验收等有关职责；在项目工程承包施工过程中，乙方应自行负责该项目工程施工全过程的一切事务管理等有关全部事项承担行政和民事责任，乙方不得以甲方名义对外签订合同或协议，所产生的权利义务均由乙方享有和承担；甲方按工程款总额的7%收取乙方质量监督管理费。 3、2016年12月15日，冷冻食品配送市场（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）签订《外墙钢结构框架铝合金窗承包合同》，约定：工程名称：宁化县闽赣冷冻食品配送市场；承包范围:1#-3#，按施工图纸及设计要求，外墙钢结构框架及铝合金窗户等单位项目工程的一切有关工序；付款方式:整体钢结构施工完成付40%，铝合金窗施工完成时付45%，竣工验收合格后工程结算款到时付10%，余下5%作为质量保修金，保质期为一年，期满后保修金款到时一次性付清；若因业主方无法按合同约定支付甲方进度款，结算款时，乙方应与甲方共同承担，并共同与甲方向业主方催讨所欠工程款，在业主方未付工程款给甲方之前，乙方及该班主工人无权单方直接向甲方催讨所余工程款。合同发包人、甲方一栏盖有福建省华实建设工程有限公司闽赣冷冻食品配送市场项目专用章和林成进签名，承包人、乙方***签名。 4、2019年1月28日，福建省华实建设工程有限公司冷冻市场项目部（甲方）与***（乙方）签订《铝合金工程承包合同》，约定：工程名称：宁化县闽赣冷冻食品配送市场；承包范围:3#-4#（共2栋），施工图纸中的铝合金窗户及百叶窗单项工程的一切有关工序由乙方承包，施工完成达到竣工验收合格标准；付款方式：按单幢单项工程整体安装完成后付款，按承包单价：外框40%内扇60%比例，外框安装完成后十天内付完成工程量造价80%，内扇安装完成工程造价80%，初验后款到时付至90%，验收合格交付使用后，结算款到时付至95%，余下5%作为质量保修金，保质期为一年，期满后两个月内一次性付清，若因业主方资金困难，以房子抵工程款时乙方应无条件接受，若因业主方无法按合同约定支付甲方进度款，结算款时乙方应与甲方共同承担，并共同与甲方向业主方催讨所欠工程款，在业主方未支付工程款给甲方之前乙方及该班组工人无权单方面向甲方催讨所欠工程款。合同发包人、甲方一栏盖有福建省华实建设工程有限公司闽赣冷冻食品配送市场项目专用章和代表人林成进签名，承包人、乙方***签名。 5、2018年2月12日，福建省华实建设工程有限公司冷冻市场项目部向中明公司送交《宁化闽赣冷冻食品配送市场工程竣工决算资料清单（安装、通风工程）》和《宁化闽赣冷冻食品配送市场工程竣工决算资料清单（土建工程）》。 6、2019年1月28日，林成进作为甲方，***作为乙方对铝合金工程进行了结算，工程总造价1,492,675元，已付工程进度款1,189,500元，工程款余额303,175元。 一审法院认为，福建省华实建设工程有限公司冷冻市场项目部系华实公司成立，林成进所持有的福建省华实建设工程有限公司闽赣冷冻食品配送市场项目专用章系华实公司提交，故***与福建省华实建设工程有限公司冷冻市场项目部、林成进签订的《外墙钢结构框架铝合金窗承包合同》和《铝合金工程承包合同》，对双方均有约束力，双方应按约定全面履行合同。工程竣工后，工程价款经林成进与***的代表进行了结算，华实公司与林成进应连带承担支付尚欠***工程款的责任。华实公司提出合同是林成进与***签字的，***对外签订合同无效，该案与华实公司无关的辩解，不予采纳。林成进提出中明公司尚有工程款未给付，***提起诉讼的条件尚未成就的辩解，因林成进未提交充分证据予以证实，不予采纳。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。第二十七条：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。故华实公司、林成进应向***支付以303,175元为基数自双方结算之次日起即自2019年1月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至给付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、华实公司、林成进应于判决生效之日起10日内连带向***支付尚欠工程款303，175元，并同时支付利息（利息以303,175元为基数，自2019年1月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至给付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费6,424元，由华实公司、林成进共同负担。 二审中，华实公司、林成进提交以下证据：1.宁化县闽赣冷冻食品配送市场工程款支付证明，以证明截至2022年3月20日中明公司支付工程款69707860元，其中房产抵债14085650元、货币支付55622210元；2.商品房买卖合同12份，以证明中明公司抵债工程款14085650元；3.店面抵工程款详细表，以证明13个店面抵款情况；4.工程款69707860元支付清单，以证明抵房产13套、班组抵扣、甲方借款、转账支付等四项合计支付情况；5.截至2020年4月20日的工程款支付证明，以证明截至2020年4月20日中明公司支付工程款情况。***未提交新的证据。本院审查认为，对宁化县××市场××商品房买卖合同12份的形式真实性予以确认，对其证明主张需结合争议焦点综合认定。 对于一审认定的事实，华实公司、林成进提出异议认为遗漏以下事实：1.案涉承包协议约定的结算方式；2.其向中明公司报送的结算价；3.中明公司的付款情况。对当事人无异议的其他事实，本院予以确认。 本院另查明，2016年12月15日冷冻食品配送市场（发包方、甲方）与***（承包方、乙方）签订的《外墙钢结构框架铝合金窗承包合同》第六条还约定，在业主方未付工程款给甲方时，乙方及其班组工人无权单方面直接向甲方催讨所余工程款，即待甲方收到业主方工程后按比例支付给乙方。还查明，福建省华实建设工程有限公司冷冻市场项目部（甲方）与***（乙方）签订《铝合金工程承包合同》的时间为2017年1月15日，并非2019年1月28日。 本院认为，案涉铝合金项目已经验收，华实公司、林成进对工程质量无异议。经一审查明，经双方结算，工程总造价1,492,675元，已付工程进度款1,189,500元，工程款余额303,175元。华实公司、林成进对尚欠工程款金额没有异议，本院予以确认。关于店面抵债问题，案涉《铝合金工程承包合同》（2017年1月15日签订）约定“若因业主方资金困难，以房子抵工程款时乙方应无条件接受，若因业主方无法按合同约定支付甲方进度款，结算款时乙方应与甲方共同承担，并共同与甲方向业主方催讨所欠工程款，在业主方未支付工程款给甲方之前乙方及该班组工人无权单方面向甲方催讨所欠工程款。”华实公司、林成进提交支付证明、商品房买卖合同，以证明截至2022年3月20日中明公司支付工程款69707860元，其中房产抵债14085650元、货币支付55622210元。华实公司、林成进主张对***的货币支付比例已经超过业主方货币支付比例，***应按抵债约定履行承诺。在以物抵债的法律关系中，若当事人未约定新债成立时消灭旧债，以物抵债是当事人约定债务清偿方式，旧债即案涉工程款支付义务并未消灭。况且，《铝合金工程承包合同》未明确抵债的具体房产及抵债金额，在双方就如何以房抵债无法达成一致意见时，华实公司、林成进主张***的剩余工程款要以中明公司抵债的店面来抵偿，不能再要求货币支付工程款的诉讼理由不能成立，本院不予采纳。关于支付条件是否成就问题。案涉《外墙钢结构框架铝合金窗承包合同》《铝合金工程承包合同》约定，在业主方未付工程款给项目部时，***及其班组工人无权单方面直接向项目部（林成进）催讨所余工程款，待项目部（林成进）收到业主方工程后按比例支付给***。在本案建筑工程施工合同关系中，对于双方约定的工程款，其支付行为是确定的、必然的，并非是可以支付也可以不支付。因此，前述约定系对工程款支付期限的约定，不属于附条件支付情形。由于业主方何时支付并不明确，亦即履行期限不明确。业主方未及时全额支付工程款时，并不影响***主张工程款权利。关于华实公司的付款责任问题。林成进借用华实公司资质施工，华实公司收取质量监督管理费。林成进作为“代表人”签字，以华实公司市场项目部名义与***签订铝合金工程施工承包合同，案涉工程竣工决算资料清单上盖有华实公司项目专用章，部分工程款亦经由华实公司银行账户汇款。因此，林成进签订工程承包合同的法律后果归属于华实公司，华实公司对尚欠工程款应承担支付责任。但在没有法律明确规定或者当事人约定连带责任情况下，一审认定华实公司、林成进连带支付尚欠工程款，适用法律不当，应予以纠正。林成进借用华实公司名义对外签订合同，是实际的合同相对方。故，本院确定华实公司、林成进对尚欠工程款承担共同责任。 综上所述，华实公司、林成进的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省宁化县人民法院（2021）闽0424民初2096号民事判决第二项； 二、变更福建省宁化县人民法院（2021）闽0424民初2096号民事判决第一项为：福建省华实建设工程有限公司、林成进应于本判决生效之日起10日内向***支付尚欠工程款303,175元，并同时支付利息（利息以303,175元为基数，自2019年1月29日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6,424元，由福建省华实建设工程有限公司、林成进负担。二审案件受理费6,424元，由福建省华实建设工程有限公司、林成进负担。 本判决为终审判决。 审判长　廖　春 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年四月二十五日 书记员　王　倩 附：主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在该院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。