某某、某某等与浙江华东建设工程有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫0192民初772号 原告：**，男，1971年8月21日出生，汉族，住郑州市中原区。 原告：***，男，1972年3月28日出生，汉族，住河南省**县。 二原告共同的委托诉讼代理人：***，河南见地律师事务所律师。 二原告共同的委托诉讼代理人：**，河南见地律师事务所律师。 被告：浙**东建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇古墩路997号。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：***，浙江天册律师事务所律师。 被告：河南**建筑工程有限公司，住所地新乡市***与牧野大道西南角**国际8号楼1**24层12402号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 第三人：**，男，汉族，1987年5月4日出生，住郑州市金水区。 被告**公司与第三人**共同的委托诉讼代理人：***，河南学新律师事务所律师。 被告**公司与第三人**共同的委托诉讼代理人：***，河南学新律师事务所律师。 原告**、***与被告浙**东建设工程有限公司（以下简称华东公司）、河南**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、第三人**建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及其与原告***共同的委托诉讼代理人***、**，被告华东公司的委托诉讼代理人***、***，被告**公司与第三人**共同的委托诉讼代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告**、***向本院提出诉讼请求：1．判令两被告连带支付原告工程款6000000元（暂按6000000元计，具体以实际结算金额为准）；2．本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年8月23日，原告**、***与第三人**签订合伙协议约定共同投资、管理案涉工程，利润三人均分，并借用**公司名义承包了华东公司分包的位于河南省××航空港经济综合××区南水北调××绿化带南区实验区段景观绿化工程土方工程并签订了《土方分包工程施工协议》，协议对工程量、单价进行了暂时约定。2017年12月，在案涉工程竣工后，第三人**又以**公司名义与华东公司签订《施工合同补充协议》，对该工程的具体结算进行了约定，案涉工程采取固定单价方式计价。经双方中间决算，原告施工的工程量为205万方，工程量清单及单价显示土方回填单价为18.41元/立方米（暂计工程款为37740500元）。现该工程已经投入使用，两原告与**身份和地位一致，都是合伙的实际施工人，应按照合伙协议共担风险、共享收益，但至今华东公司、**公司未与原告进行结算，支付剩余工程款。原告为维护合法权益，故诉至法院，请求判如所请。 被告华东公司辩称：1．华东公司与原告**、***不存在合同关系或其他法律关系，根据合同相对性原则和民事诉讼法的基本规定，华东公司作为共同被告主体不适格；2．华东公司与**公司签订的分包合同合法有效，仍在履约过程之中，但华东公司履行该合同不受原告影响和约束，根据合同约定，华东公司不具备向**公司支付工程款的条件，且有权主张余款的亦应当是**公司或者依法认定的实际施工人，而非所谓内部合伙人即原告。 被告**公司辩称：1．**公司与原告**、***无任何直接的工程合同施工法律关系，无义务向原告支付所谓工程款，涉案**、**地段工程已竣工交付，**公司已将案涉工程款15210000元支付给**；2．本案原告诉请构成请求权规范竞合，且原告请求**公司支付工程款的诉请已经生效的（2019）豫0192民初1351号民事判决驳回，原告无资格再次提起本案诉讼。 第三人**述称：1．原告主体资格不适格。根据《民法通则》第34条规定，本案原告与**采取个人合伙对案涉工程施工，工程款结算及催要属重要经营活动，提起本诉应当由全体合伙人共同决定，而原告未征求**意见，本案诉讼主体不适格；2．原告为个人利益，违背最主要合伙人**意愿提起诉讼，并把**列为第三人，违反法律规定。根据相关法律，应由全体合伙人为共同诉讼人，且第三人参加诉讼源于当事人申请或法院依职权追加，本案起诉书直接将**列为第三人明显不当。其他意见同被告**公司答辩意见。 本院经审理认定事实如下：2016年5月4日，**以**公司的名义（作为乙方）与华东公司（作为甲方）签订了《郑州航空港经济综合实验区南水北调两侧绿化带南区实验区段景观绿化工程土方分包工程施工协议》（下称《土方分包协议》），主要约定分包工程内容为郑州航空港经济综合实验区南水北调两侧绿化带南区实验区段景观绿化工程***到新102省道段土方工程，长度约1.4公里，控制宽度200m范围中的部分土方施工（含清表、土方运输、回填、打夯及土坡造型等绿化种植前所有施工）。工程量暂定1300000m3，单价为10元/m3，总价暂定为13000000元。2016年6月26日，被告**公司与第三人**签订《合作协议》，约定**以**公司名义承包涉案项目，由**向**公司交纳管理费。2016年8月23日，原告**、***和第三人**签订了《合伙协议》，三方决定合作经营中电建所辖郑州区项目工程，约定三方共同投资，产生的利润均分，风险共担。**负责承揽中电建项目工程，***负责记账、**负责现金收入和支出，**负责监督，所有支出由三方签字有效。进场以来产生的全部费用共同承担，工程实际产生的费用由三方共同承担，协调费用根据实际情况而定或者三方商议后决定。三人合伙承包施工项目有位于航空港区南水北调两侧绿化带南区实验区段景观绿化工程（含***、**）即《土方分包协议》约定的工程等。2017年12月，华东公司作为发包人与**公司作为承包人签订《郑州航空港经济综合实验区2016-2018片区城市基础一级开发建设项目南水北调土方工程（***至规划S102段）施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），主要约定工程地点为河南省郑州市航空港南水北调中线干渠南面，合同总价为人民币31328312.47元，按固定单价方式承包，本协议为前述《土方分包协议》的补充协议。案涉工程已施工完毕。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，二原告以其为涉案工程的实际施工人要求二被告连带支付工程款，该诉讼请求是否成立，应确定各方当事人在本案中身份。各方当事人对被告华东公司为发包人、**公司为承包人均无异议，而二原告对第三人**借用**公司资质与华东公司签订合同系明知，被告**公司、第三人**亦对**借用资质予以认可，故**与**公司系挂靠与被挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定建设工程施工合同无效，故**与**公司签订的《合作协议》无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定所指的实际施工人是非法转包或违法分包等无效施工合同的相对人，故本案中发包人为被告华东公司、承包人为**公司、实际施工人为第三人**。就本案而言，第三人**能以实际施工人的身份向二被告主张工程款，但第三人**借用**公司资质签订合同在前，与二原告签订《合伙协议》在后，二原告与第三人**之间形成合伙关系，二原告在本案中非实际施工人，其权利应依据《合伙协议》进行主张。二原告与二被告并未签订书面施工合同，亦不存在事实上的建设工程合同关系，根据合同相对性原则，二原告要求二被告连带支付工程款，没有事实与法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告**、***的诉讼请求。 案件受理费53800元，减半收取计26900元，财产保全费5000元，均由原告**、***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。上诉人应于收到诉讼费用交纳通知书之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。 审判员　　** 二〇二〇年五月二十九日 书记员　　**