温州市机关事务管理局与浙江华东建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

温州市鹿城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0302民初3435号 原告：温州市机关事务管理局，住所地：浙江省温州市鹿城区绣山路**行政中心主楼**。 法定代表人：***，局长。 委托诉讼代理人：**，浙江震瓯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江震瓯律师事务所律师。 被告：浙江**东建设工程有限公司，住所地，住所地：浙江省杭州市西湖区三墩镇古墩路**iv> 法定代表人：**。 委托诉讼代理人：***，上海浩信（温州）律师事务所律师。 第三人：***，男，1977年12月5日出生，汉族，住温州市龙湾区。 原告温州市机关事务管理局与被告浙江**东建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案受理，后依法追加***作为本案第三人参加诉讼，并适用简易程序公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 原告温州市机关事务管理局向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告工程款349529元以及利息损失（利息损失自2018年12月24日起至2019年8月19日止部分按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计付；自2019年8月20日起至实际清偿之日止部分按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计付，暂计算至2020年3月31日的利息为19098.37元）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年7月，原告以竞争性磋商的方式采购***地质灾害点抢修工程（编号：×××02），经评标委员会综合评审，确定被告为***地质灾害点抢修工程中标单位。原告于2016年8月6日向被告发出《中标通知书》。被告收到《中标通知书》后，于当月与原告签订《建设工程施工合同》，该施工合同约定：原告将***地质灾害抢修工程委托被告施工，签约合同价为1153000元，合同价格形式为固定总价；其中专用条款第13条约定，施工单位按合同规定时间进场施工之日起15天内，原告支付合同总额的30%的预付款；专用条款第15条第1款约定，被告完成工程量的50%时，经监理单位和原告审核后，原告支付合同总价的70%，并同期扣回预付款；被告完成所有工程量并通过工程竣工验收合格，竣工资料等移交完毕后，原告再支付合同总价的20%，同时停止支付工程进度款；专用条款第15条第3款规定工程按照合同约定内容竣工验收通过后，被告需尽快按原告规定内容提出工程决算，并将有关资料送达原告，原告自接到被告决算资料后应尽快审计完毕，在出具正式审定文件后15个日历日内，原告支付工程款至工程审定造价的100%（施工单位开具全额发票），同时承包人提供审定价5%作为工程质量保修金（或提供等额的工程保函）于发包人，满贰年后无殊即退还，以上均不计息。合同履行过程中，该工程于2016年8月16日开工，于2016年11月18日验收。原告分别于2016年10月18日按约向被告支付预付款807100元；于2017年12月22日向被告支付工程进度款230600元；于2018年12月24日支付工程尾款258221元；截止起诉前，原告合计向被告支付施工合同项下合同价款1295921元。2019年11月29日，温州市瓯海区人民法院作出（2019）浙0304刑初507号刑事判决书，该判决书记载：“2.***地质灾害点抢修工程由***挂靠的浙江**东建设工程有限公司中标施工，竣工验收后，经浙江首信工程项目管理有限公司审核，审定工程金额为1295920元，温州市机关事务管理局已支付全部工程款。案发后，经温州设计集团有限公司现场勘查复审，应核减现场未做、未按图纸施工等工程量共计349529元。其中，被告人*****工程挡土墙项目未按图纸施工，应当核减而未核减的工程量267272元，已造成国家损失共计267272元。”根据前述（2019）浙0304刑初507号刑事判决书认定的内容，可知被告在诉争《施工合同》履行过程中，存在现场未做、未按图纸施工等未按合同约定履行的违约行为，该部分应当核减的工程量为349529元。该判决书已生效，为维护原告的合法权益，原告根据判决书认定的内容，故提起本案诉讼。 被告浙江**东建设工程有限公司辩称，本案系民事合同关系，不应由公权力介入改变合同约定。退一步说，本案工程款金额不能以刑事判决认定的金额为准，温州市瓯海区监察委员会委托温州设计集团有限公司作出的《工程造价咨询报告书》是针对被告人**鲍的定罪量刑依据，不属于案件的基本事实，且被告并非刑事案件的当事人，无法对该份证据发表质证意见，不能直接作为本案返还原告工程款的依据，且刑事判决认定的审价报告所依据的测量数据与现场实际情况不一致，实际工程量存在出入。综上，请求按实际工程量进行结算。原告主张利息损失，依据不足，应予以驳回。 第三人***述称，以其在瓯海监察委的询问笔录一致，具体施工情况记不清楚了，由***负责，主要是垃圾清运、防护坡砌筑、绿化等项目。 经本院审理查明：2016年8月，原告温州市机关事务管理局（作为发包人）与被告浙江**东建设工程有限公司（作为承包人）经招投标程序签订一份《建设工程施工合同》，约定由被告承包温州市鹿城区***地质灾害点抢修工程，工期30天，签约合同价1153000元。本合同价款采用固定价格方式确定，合同价款中包括的风险范围：除工程量清单错误修正、设计变更、优质工程增加费外均不再调整。合同专用条款第15条第2点约定，工程尾款及工程施工中因变更等产生的价款均留在竣工验收以后决算时，经发包人的审计部门审计后按审定结果结清。合同签订后，涉案工程于2016年8月16日开工，后于2016年11月20日竣工，第三人***系涉案工程的实际施工人。2018年12月6日，经温州市财政局委托浙江首信工程项目管理有限公司对涉案工程量进行审计，审定金额为1295921元。原告已全部支付上述工程款。因原告工作人员****在犯罪行为，经（2019）浙0304刑初507号刑事判决认定，“***地质灾害点抢修工程由***挂靠的浙江**东建设工程有限公司中标施工，竣工验收后，经浙江首信工程项目管理有限公司审核，审定工程金额为1295920元，温州市机关事务管理局已支付全部工程款。案发后，经温州设计集团有限公司现场勘查复审，应核减现场未做、未按图纸施工等工程量共计349529元。其中，被告人*****工程挡土墙项目未按图纸施工，应当核减而未核减的工程量267272元，已造成国家损失共计267272元。”该刑事判决已生效。现原告依据该刑事判决认定的金额诉至本院，要求被告退还差价款。 另查明：温州设计集团有限公司于2019年3月22日作出一份书面报告，现场施工情况检查及相应造价审核情况如下：1.1#楼屋面未进行修缮；2.整理绿化用地及铺种草皮按250平方米计入；3.标内工程量（1）一级挡土墙：清单序号6，送审体积为44.64立方米，根据实际测算基础体积为10.08立方米（基础深度按图纸1米，宽度按1.8米，长度按实际测量5.6米），应退34.56立方米，联系单6中增加2.59立方米系错误数据，应予以核减；清单序号7，送审体积为148.5立方米，根据实际测算后体积为15.288立方米（高度按实际测量2.6米，宽度按图纸上尺寸0.6米、下尺寸1.5米，长度按实际测量5.6米），应退133.212立方米，联系单6中减少27.96立方米系错误数据，应予以核减；清单序号8，送审体积为6.21立方米，根据实际测算后未0.672立方米（长度按实际测量5.6米，高度按图纸0.3米，宽度按图纸0.4米），应退5.538立方米，联系单6中描述减少3.8立方米为错误数据，应予以核减。（2）二级挡土墙：清单序号15送审体积为83.52立方米，根据实际测算基础体积为21.141立方米（基础深度按实际测量0.45米，宽度按图纸1.8米，长度按实际测量26.1米），应退62.379立方米，联系单7中减少6.21立方米系错误数据，应予以核减；清单序号16送审体积为208.8立方米，实际未施工，应退标内208.8立方米，联系单7描述减少51.45立方米为错误数据，应予以核减。根据实际情况，此部位挡墙变为0.95米高钢筋混凝土挡墙，宽度0.24米，长度26.1米，予以核增。清单序号17，送审体积为20.88立方米，现场未施工，应退20.88立方米，联系单7描述减少16.09立方米系错误数据，应予以核减。4.标内其他未做项目，清单序号20，大树四周应浆砌石块未施工，应予以核减。另有标内清单序号1、4、5、10、13、14的工程量为包干内容，本次鉴定未审核。标内清单序号2、3、11、12的清单工程量为暂定工程量，但最终没有明确计算实际发生工程量，本次鉴定未审核。综上，***地质灾害点抢修工程的鉴定结果为946391元，差额349529元。 被告浙江**东建设工程有限公司承认温州设计集团有限公司作出的书面报告中记载的未施工项目予以扣减工程量，确认无异议，但对其余项目的实际测量数据有异议，认为核减的工程量与实际情况不一致。 审理期间，经询问浙江首信工程项目管理有限公司的工作人员***、***，其述称涉案工程造价的审定价根据联系单、施工图纸、合同等资料进行书面审查，因涉案项目于2016年完工，2018年才送审，现场已被草掩盖，施工过程中因与山脚下住户存在纠纷，故未进行现场勘查，以书面审查为准。经询问温州设计集团有限公司工作人员***，其陈述根据原送审的书面资料，结合现场与图纸进行核对，针对明显肉眼可见的差异进行扣减，以现场尺寸测量为准，隐蔽工程无法看到，也没有扣除。本次鉴定未审核的两项“此外”内容未扣减。 以上事实有原告提供的全部证据以及本院依法调取的证据、***的讯问笔录以及各方当事人的庭审笔录等在卷佐证。 本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义对外签订的建设工程施工合同，应认定为无效。本案第三人***借用被告浙江**东建设工程有限公司的名义与原告签订《建设工程施工合同》，违反法律的强制性规定，应确认无效。温州设计集团有限公司复审涉案工程造价应核减349529元，该节事实业经生效刑事判决作为基本事实予以确认，故原告主张要求返还多付的工程款，有事实与法律依据，本院依法予以支持。现被告对该工程核减量提出异议，并申请对涉案工程进行造价鉴定，考虑到涉案工程业经两次审价并已在刑事判决书中予以认定，故本院不予准许。至于利息损失，结合双方过错情况，应按原告起诉之日开始计算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下： 一、被告浙江**东建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告温州市机关事务管理局工程款349529元及利息损失（自2020年4月21日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）； 二、驳回原告温州市机关事务管理局的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6829元，减半收取3414.5元，由被告浙江**东建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二〇年八月三日 书记员　　***