固阳义正诚碳素有限公司与黄冈市华窑中晖窑炉有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

内蒙古自治区包头市中级人民法院

民事判决书

（2021）内02民终762号

上诉人（一审被告、反诉原告）：固阳义正诚碳素有限公司。

法定代表人：刘志军，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：于涛，该公司法务。

被上诉人（一审原告、反诉被告）：黄冈市华窑中晖窑炉有限公司。

法定代表人：闵朝辉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：严华，湖北华浩诚信律师事务所律师。

上诉人固阳义正诚碳素有限公司因与被上诉人黄冈市华窑中晖窑炉有限公司建设工程施工合同纠纷，不服内蒙古自治区固阳县人民法院（2019）内0222民初2004号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人固阳义正诚碳素有限公司的委托诉讼代理人于涛，被上诉人黄冈市华窑中晖窑炉有限公司的委托诉讼代理人严华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

固阳义正诚碳素有限公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的反诉请求和本诉抗辩。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。首先，一审判决未查明工程量。根据《技术协议》、施工合同约定，涉案工程应通过施工图纸及现场工程量确认单来确定工程量，但被上诉人一审中并未提供图纸和工程量确认单。因此，在被上诉人未提供图纸和工程量确认单的情况下，一审法院实际未能查明涉案工程的工程量。其次，一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”认定工程量没有事实依据。工程任务通知书非实际工程量，不具备依据双方合同及技术协议约定进行工程量核定的条件。工程进度款预算书不是工程量确认文件，无法据此确定工程竣工后的工程量。一审判决援引上述证据认定工程量，但并未说明认定的具体工程量是多少，也未说明工程价款的是怎么计算出来的。一审判决认定的初审结算书和工程款付款通知书，仅仅是被上诉人提供的电子打印件，上面没有上诉人任何工作人员签字和上诉人的印章，说明被上诉人提供的所谓初审结算书和工程款付款通知书并未获得上诉人的认可，不能据此作为认定工程量的依据。二、上诉人与被上诉人在施工合同和技术协议中对工程的计价标准、计价方法进行明确约定，即本工程造价应按实际完成工程量进行结算，一审判决以工程任务通知书中标有工程量，工程进度款预算书是按照合同预估总价591.63万元审批相应的比例支付进度款为由认为双方不是按照称重来履行合同。这样的认定不仅完全违背了双方合同约定的计价标准和计价方式，而且与工程结算付款惯例不符。三、一审判决认定上诉人应当向被上诉人支付工程款及逾期付款利息缺乏事实依据和法律依据。涉案工程因为被上诉人拒绝按实际工程量结算工程款，导致至今未能办理工程款结算和审计，同时，被上诉人也没有向上诉人开具增值税专用发票。因此，本案涉案工程尚不具备付款条件，一审判决直接以工程竣工验收之日作为认定工程款应支付时间，不符合上述法律规定适用的前提条件。四、一审判决认定被上诉人不应承担工程质量违约责任和工程逾期违约责任与事实不符，案涉工程的实际竣工日期为2018年12月27日，即使根据工程任务通知书要求的竣工时间2018年10月25日，案涉工程的工期也延误了63天。而《施工合同》专用条款第22.1条约定：承包人延误工期的，应按合同总金额的20％向发包人承担违约责任，并承担因此给发包人造成的全部损失。因此，被上诉人应当按照合同约定承担工程逾期责任。根据《施工合同》专用条款22.1条约定，工程竣工验收未达到合格标准，进行工程整改是被上诉人的合同义务，而不是其承担工程违约责任的方式，合同约定其承担工程违约责任的方式是按工程总价款30％的比例向发包人承担违约责任。一审判决已认定案涉工程是在第一次竣工验收不合格的情况下，经被上诉人整改后第二次办理竣工验收方才合格。因此，被上诉人应当按照合同约定承担工程质量违约责任。

黄冈市华窑中晖窑炉有限公司答辩称，一、一审判决认定工程量的事实清楚，答辩人主张已经完工工程量，举出了工程任务通知单、工程进度款预算书、初审结算书、工程结算付款通知书等证据证实，并根据已完工工程量结算得出应付工程款数额为5352715元。二、上诉人主张按称重计算工程量，没有理由。当事人约定按照理论重量计算工程量。答辩人是提供技术加劳务完成耐火砖砌筑工作，耐火砖由上诉人提供，每块耐火砖的重量误差只与重量有关，与答辩人的工作强度和工作时间、工作程序无关。从当事人已经履行的行为看，当事双方是按理论重量计算工程量。答辩人与上诉人办理的结算书按理论重量计算工程量。上诉人出具的工程结算付款通知书按理论重量计算工程量。三、一审判决逾期付款利息正确，上诉人的上诉理由不符合法律和相关司法解释的规定。四、工程违约责任在上诉人，上诉人主张答辩人逾期，没有提供证据证实。五、答辩人在约定工期内完工并验收合格，不存在质量问题，上诉人主张工程质量违约责任不能成立。

黄冈市华窑公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程欠款1697482.68元；2.判令被告向原告返还投标保证金10万元、水电保证金5000元；3.判令被告自2018年12月27日起至2019年12月27日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%计算，向原告支付欠款利息61383元及之后的利息（自2019年12月27日起按照上述标准计算至付清之日止）；4.判令被告承担本案的诉讼费、保全费。

固阳义正诚公司向一审法院反诉请求：1.请求判令被反诉人向反诉人支付工期逾期违约金792459元（按合同预估总计的20%计算）；2.请求判令被反诉人向反诉人支付工程质量违约金1186118元（按合同预估总计的30%计算）；3.本案反诉费用由被反诉人承担。以上合计反诉标的额1978574元。

一审法院认定的事实：2018年2月7日，固阳义正诚公司（甲方）与黄冈市华窑公司（乙方）签订《焙烧炉、煅烧炉砌筑等技术协议》。合同中主要约定：计划开工时间：煅烧炉2018年2月25日钢结构制作，2018年4月1日开始筑炉；焙烧炉3月10日开始钢结构制作安装，2018年4月1日开始筑炉（含钢结构制作）；具体时间以甲方通知为准。承包方式：每吨砌筑费用包干制（含烟道内耐材施工），煅烧及焙烧钢结构、非标件、设备安装，每吨施工费用包干制。计价原则：焙烧烟道、联通火道、煅烧炉钢骨架、平台、钢烟道、烟道支架及非标件等制作、安装、除锈、油漆、运输等按图纸及设计变更中的理论自重计取，综合按每吨单价计价，本协议中的所有部分采用统一计价，即不分单项内容，均按照图纸理论重量及设计变更中的理论自重计取，当各种重量发生少量变化时费用不发生调整。工期要求：煅烧炉自下达工程任务通知之日起60天砌筑完成；焙烧炉为自下达工程任务通知之日起90天砌筑完成。质量保证：焙烧炉烘炉完毕开始计算质保期，质保期为12个月。上述技术协议中还约定了施工内容、技术要求、施工要求、筑炉通则等内容。

2018年2月26日，固阳义正诚公司（发包人）与黄冈市华窑公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同中主要内容有：工程名称：固阳碳素焙烧炉筑炉施工工程。工程地点：包头市金山工业园区甲方工地。工程内容：固阳碳素焙烧炉筑炉施工工程。承包范围：60室阳极焙烧炉1台（8箱9火道燃气），含炉体砌筑，联通火道制作安装及内部耐材施工，环形烟道、烟道钢支座制作安装及烟道孔座制作安装等，具体以工程任务通知书为准，工程内容详见图纸及技术协议。耐火材料、保温棉、所有钢材钢件、油漆、高强螺栓、螺栓、设备、成品法兰、不锈钢、油漆、沙石、砖等主材料由甲方提供，其他辅材乙供。具体的承包范围以发包人下发的《工程任务通知书》为准。计划开工日期：2018年4月1日。具体以发包人下发的开工通知书中相关开工日期为准。若发包人通知开工日期迟延，则工期相应顺延，双方均不承担由此造成的违约责任，同时每个单位工程的工期亦相应顺延。计划竣工日期：2018年6月30日，合同工期总日历天数90天（该工期为绝对日历工期，已综合考虑所有气候条件所带来的工期影响，除不可抗拒因素外工期不予顺延）。若开工日期顺延，则竣工日期相应顺延。最终以双方确认的施工网络进度工期为准，承包人必须确保各主要单位工程的关键节点工期满足发包人施工进度总要求。合同的第5条约定：合同预估价为人民币591.63万元。本合同价款采用固定价格，合同总价中包括的风险范围：包括市场人工材料机械费用上涨等所有风险；以上价格包含人工费、乙方材料费、机械费、企业管理费，利润、规费、甲供材保管费、税金及所有风险费用。施工项目包含两项：焙烧炉砌筑，包干单价，每吨198元；钢构制安，包干单价，每吨2500元。另查明，工程交工验收证书显示，开工时间为2018年6月8日，完工时间为2018年10月15日，交工检查时间2018年12月27日。截止至起诉之日，固阳义正诚公司向黄冈市华窑公司支付工程款403万元。

一审法院认为，案涉《建设工程施工合同》《技术协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。对争议焦点作如下分析：关于合同价款及结算问题。双方在《建设工程施工合同》中预估合同总价为591.63万元，采用固定价格合同，焙烧炉砌筑包干单价为198元/t，钢构制安包干单价为2500元/t，最终结算以现场实际完成工程量结算，固阳义正诚公司以此约定认为应以实际过磅重量结算工程款。双方在2018年2月7日的《技术协议》中约定，每吨施工费用包干制，计价原则为均按照图纸理论重量及设计变更中的理论重量计算，黄冈市华窑公司以此认为应按照图纸理论重量计算工程款。黄冈市华窑公司未向法院提交相关图纸。固阳义正诚公司也未提交实际完成工作量。法院认为，双方在《建设工程施工合同》中约定了工程款支付和时间，进度款是按照当月完成的工程量及工程进度预算书以相应比例支付。黄冈市华窑公司提交了施工月份工程任务通知书和施工月份的预算书，工程任务通知书中标有工程量，并要求严格按图纸施工。预算书是按照591.63万元为总造价，审批相应的比例支付相应的进度款。从上述履行看，并不是固阳义正诚公司所称按照称重来履行的合同。如按被告所述，以常理来说，要称重应在砖块和钢材使用前确定重量以此计算工程款，而不是产生纠纷后，要拆除完工的工程上的材料来确定工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。黄冈市华窑公司向本院提交了工程任务通知书、工程进度款预算书、初审结算书和工程结算付款通知书，证明合同总价为5352715元，而被告并未提交相关证据。依照上述法律规定，结合庭审询问可以证明合同价款为5352715元。双方对已经支付的403万元工程款认可，故剩余工程款为1322715元。

关于工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日......本案中，双方认可竣工移交生产时间为2018年12月27日，对于本案认定尚欠工程款1322715元的部分，其中按照双方合同约定，质保金应确定为267635.75元（5352715元×5%），该部分工程款迟延给付利息的起算时间应为质保期满的2019年12月28日，其余部分工程款为1055079.25元，迟延给付的利息应自2018年12月28日起算。关于投标保证金10万元，依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条之规定“招标人最迟应在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”，本案中，双方合同已经履行完毕，黄冈市华窑公司主张固阳义正诚公司返还10万元投标保证金，具有事实和法律依据，法院依法予以支持。关于水电保证金，黄冈市华窑公司并无水电欠费，固阳义正诚公司应予退还。故黄冈市华窑公司的此项诉讼请求，法院予以支持。关于固阳义正诚公司反诉主张的质量违约金和逾期违约金的问题。本院认为，固阳义正诚公司的主张不应支持。理由如下：其一，关于涉案工程的质量问题，在工程竣工验收单中，综合验收结论为遗留问题已处理，符合要求。庭审中，被告亦未向法庭提交工程存在质量问题的证据，故法院不予支持。其二，关于工期违约金，虽然双方对于工程开工和竣工日期、施工工期等均作出明确约定，但固阳义正诚公司要求黄冈市华窑公司依照《工程任务通知书》施工。审查《任务通知书》可知，黄冈市华窑公司均是按照固阳义正诚公司的要求进行施工，且在工程竣工验收申请报告中，固阳义正诚公司亦签字盖章确定工程延期原因为厂房及土建工程未能及时完工交接。故对固阳义正诚公司主张的工期逾期违约金不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）固阳义正诚碳素有限公司于本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）黄冈市华窑中晖窑炉有限公司支付剩余工程款1322715元及利息（以1055079.25元为基数，自2018年12月28日起计算至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以267635.75元为基数，自2019年12月28日起计算至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告（反诉原告）固阳义正诚碳素有限公司于本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）黄冈市华窑中晖窑炉有限公司返还投标保证金10万元及水电保证金5000元；三、驳回原告（反诉被告）黄冈市华窑中晖窑炉有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）固阳义正诚碳素有限公司的反诉请求。本诉案件受理费17117.49元、保全费5000元，共计22117.49元，由被告（反诉原告）固阳义正诚碳素有限公司负担。反诉案件受理费11303.5元，由被告（反诉原告）固阳义正诚碳素有限公司负担。

本院二审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供采购合同、发票、到货验收单、过磅记录，拟证明涉案工程原材料上诉人均是按照吨为计量单位与供应商签约、验收、办理结算，因此，上诉人与被上诉人所签施工合同约定的“最终以现场实际完成工作量结算”中的“现场实际完成工程量”应当是原材料实际重量，而非图纸理论重量。被上诉人质证认为，该证据不是新证据，不予质证，而且证据与本案没有关联性，无法证实其证明目的。上诉人提供开工申请报告、60室焙烧炉施工组织方案，拟证明2018年3月31日，被上诉人递交的施工方案中，明确施工总工期90天，同时，被申请人递交的监理单位下发的开工令中的开工时间为2018年4月1日，被上诉人存在逾期交工的事实。被上诉人质证认为，该证据已经在一审中提交，其在一审中提供了工程变更通知单、工程验收报告，被上诉人的工人进场了但是因为上诉人的配套工程没有完工，实际是上诉人自己原因造成延期。本院认为，上诉人二审提交的证据不能证实其待证的事实，不予采信。

经二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审法院查明的事实本院予以确认。

本院认为，固阳义正诚碳素有限公司与黄冈市华窑中晖窑炉有限公司签订的《建设工程施工合同》及《技术协议》均系双方真实意思表示，合法有效。双方均应按照合同约定行使权利，履行义务。黄冈市华窑中晖窑炉有限公司提交的工程移交证明、工程交工验收证书能证明黄冈市华窑中晖窑炉有限公司按照约定履行了施工职责，工程已经竣工验收。双方在《建设工程施工合同》中预估合同总价为5916300元，采用固定价格合同，焙烧炉砌筑包干单价为198元/t，钢构制安包干单价为2500元/t，最终结算以现场实际完成工程量结算。关于双方当事人是否已经就工程款进行最终结算的问题。根据黄冈市华窑中晖窑炉有限公司提交的工程任务通知书、工程进度款预算书、初审结算书和工程结算付款通知书、上诉人公司结算员田某出具的收条等证据，能证明双方已经完成工程造价的结算，金额为5352715元。二审中固阳义正诚碳素有限公司主张涉案工程的工程量应依法通过司法鉴定确定的上诉主张，证据不足，本院不予支持。一审判决上诉人支付欠付工程款1322715元（含质保金）以及以工程完工日和质保期满之日作为工程款（含质保金）利息的起算时间并无不当。关于被上诉人是否承担工期逾期违约金及工程质量违约金的问题。工程任务通知书载明的完工时间2018年10月25日，实际竣工时间为2018年12月27日，对于工程的延期原因，在工程竣工验收申请报告表述为厂房及土建工程未能及时完工交接，上诉人在该份申请报告上签字盖章确认，故施工工期逾期责任非由被上诉人违约行为所致，上诉人主张被上诉人承担工期违约责任的上诉主张证据不充分，本院亦不予支持。

综上所述，固阳义正诚碳素有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28420.99元，由固阳义正诚碳素有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 付　光

审判员 赵文革

审判员 宋　炜

二〇二一年六月二日

法官助理 亢　晶

书记员 朱婧婷

附：本案引用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：

原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。