南方汇通股份有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔01民终649号 上诉人（原审原告）：南方汇通股份有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区（乌当区新添寨）。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1974年6月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。 上诉人南方汇通股份有限公司（以下简称南方汇通公司）因与被上诉人**劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初4599号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南方汇通公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持南方汇通公司一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由**承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，错误认定南方汇通公司违法解除劳动合同。南方汇通公司在2019年5月23日向**发出返岗通知，在2019年8月31日，**在南方汇通公司处明确表示不能返岗，南方汇通公司已经充分履行作为用人单位向长时间未到岗工作的员工发出返岗通知的义务。但就返岗后的工作岗位和报酬问题，因**长时间没有向南方汇通公司提供劳动，因此需返岗后经过了解才能安排新的岗位，并没有违反任何公司用工的常识，反而**因长时间没有在贵阳工作，因此在2019年8月31日开会时，一直讨论的问题是公司的补偿是什么，没有考虑过返岗问题，直到2020年5月8日，**均没有再联系南方汇通公司要求返岗及商量返岗后的工作问题，因此，南方汇通公司经过讨论，经过工会的认同，符合劳动合同法的规定；并且虽在本案中工会系南方汇通公司下属子公司贵州大自然科技股份有限公司开会决定，但因在国有企业管理中，大自然公司工会亦系南方汇通公司南方汇通工会的二级工会，大自然工会的决定亦需在南方汇通公司南方汇通工会进行报备，因此应当认定南方汇通公司解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条通知工会的规定，综上，南方汇通公司在2020年5月8日向**发解除劳动合同的通知没有违反劳动合同法的规定，不应向**支付赔偿金。二、一审法院适用法律错误，即使计算赔偿金，计算时间有误。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，其中“劳动者在本单位工作的年限”一审法院认定为从1993年7月计算至2020年5月8日，但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查的规定，用人单位和劳动者之间确定劳动关系的起算点的唯一标准是“用工之日”，那么计算在本单位的工作年限也应当系劳动者为本单位付出劳动的时间，因此，被南方汇通公司的工作年限应当为1998年7月计算至2007年1月。违法解除劳动合同的赔偿金及《劳动合同法》中规定的解除劳动合同补偿金所保护的对象均是劳动者实际向用人单位提供劳动的情况，因此本案中被南方汇通公司没有向南方汇通公司提供劳动的情况下还以上述时间为基数计算赔偿金是错误的。 **辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。一、**未收到南方汇通公司所发的任何返岗通知书，**无法获知返岗后所涉及的岗位、薪酬、工作时间等。南方汇通公司在2019年8月31日的商谈过程中对于返岗的内容南方汇通公司依旧未提出返岗的必要性因素（岗位、薪酬、工作时间等）因为看到南方汇通公司并无真实意思表示让我返岗，因此，在此基础上提出了补偿问题，就补偿问题进行了讨论，双方商谈没有任何结果，因南方汇通公司未提供明确的岗位所以不能单纯认为南方汇通公司已进行返岗通知。**的劳动关系在南方汇通公司，与大自然公司没有建立任何劳动关系，而南方汇通公司解除劳动合同关系由大自然公司工会讨论，故南方汇通公司是违法解除劳动关系。二、**与南方汇通公司在1993年7月1日建立劳动关系，劳动关系一直持续到2020年5月8日。劳动关系的建立不以是否工作作为唯一标准，故被南方汇通公司关于赔偿金计算的辩解不符合法律规定。 南方汇通公司向一审法院起诉请求：1、撤销筑劳人仲裁字（2020）第344号贵阳市劳动人事争议仲裁委员会裁决书，驳回**的全部仲裁申请；2、本案诉讼费由**承担。 一审法院认定事实：**于1993年7月1日进入南方汇通公司处工作，双方于2004年7月1日签订期限为2004年7月1日起至约定终止条件或法定退休时间止的无固定期限劳动合同。2006年，南方汇通公司出台《2006年网点转让实施计划》，目的在于将直营网点转化成经销商经营，以公司员工性质在各地经营的营销员通过购买的形式成为经销商。**在南方汇通公司棕纤维事业部从事营销工作，于2006年2月18日向南方汇通公司申请到杭州网点工作。此后，一直处于待岗状态，其工资发放至2006年7月。南方汇通公司为**缴纳养老保险起止时间为从1993年7月至2020年4月。另查明，南方汇通公司下设的棕纤维事业部于2010年1月改为贵州大自然科技股份有限公司（以下简称大自然公司）。2019年5月23日，大自然公司人力资源部与被**电话联系，要求其返回上班或申请离职，**表示考虑后再回复。2019年11月6日，大自然公司召开职代会，通过了对《关于不在岗员工的处理方案》的，对**作出解除劳动合同的建议。2020年5月8日，南方汇通公司出具《关于解除**同志劳动合同的通知》，该通知载明“根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，结合公司人力资源部《清理非在岗操作规程》和法律事务部《关于清退部分员工的法律意见书》，通知限期返岗上班，**同志到公司反映不能返岗上班，经职代会投票决议后依法解除劳动合同，**同志与公司签订的劳动合同于2020年5月8日予以解除。”**认可收到该通知。**因工资及赔偿金问题向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，贵阳市劳动人事争议仲裁委员会于2020年9月10日作出筑劳人仲裁字（2020）第344号裁决书，裁决南方汇通公司向**支付违法解除劳动合同的赔偿金96660元。南方汇通公司不服该裁决，诉至法院。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，当事人不服劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决而向法院提起诉讼后，***裁决即不产生法律效力，南方汇通诉请法院撤销贵阳市劳动人事争议仲裁委员会筑劳人仲裁字（2020）第344号裁决书，没有法律依据，不予支持。关于南方汇通公司要求驳回**全部仲裁申请的诉请，首先，双方签订了劳动合同，**的养老保险缴纳主体是南方汇通公司，向**作出《关于解除**同志劳动合同的通知》的主体亦是南方汇通公司，故南方汇通公司与**之间存在劳动关系。其次，南方汇通公司的行为是否属于违法解除劳动合同，南方汇通公司提交了大自然公司人力资源部与**电话记录、《关于不在岗员工的处理方案》以及大自然公司《职代会会议纪要》，大自然公司虽系南方汇通公司控股公司，却是具有独立法人资格的公司，并非本案中解除劳动合同的主体，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条的规定，南方汇通公司在庭审中提交的证据不能证明其符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形及第四十三条规定的解除程序，应当承担举证不能的法律后果，南方汇通公司根据大自然公司作出的相关处理方案等解除其与**的劳动合同违反法律规定。再次，**在向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，要求南方汇通公司支付2006年8月至2020年5月期间的工资298638.33元，因**在此期间未在南方汇通公司处提供劳动，南方汇通公司未向其发放该期间工资并无不妥，根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款的规定，**要求南方汇通公司支付2006年8月至2020年5月期间的工资应不予支持。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款及第三款、第八十七条的规定，南方汇通公司应当向**支付赔偿金。**的工作年限从1993年7月1日计算至2020年5月8日为26年10个月，根据前述规定，应按27个月计算赔偿金。同时,因解除劳动合同时间为2020年5月8日，贵州省人力资源和社会保障厅于2019年9月6日发布的《省人力资源和社会保障厅关于调整贵州省最低工资标准的通知》适用时间为2019年12月1日，故本案适用该通知中载明的最低工资标准1790元/月，计算赔偿金为96660元（即1790元/月×27个月×2倍）。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（一）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（二）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”、第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”，《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”、第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”及第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，判决：一、原告南方汇通股份有限公司在本判决生效后十日支付被告**违法解除劳动合同的赔偿金96660元；二、原告南方汇通股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告南方汇通股份有限公司负担。 本院二审审理期间，南方汇通公司围绕上诉请求提交了新证据，本院依法组织双方当事人进行了举证质证。南方汇通公司提交如下证据：1、《关于南方汇通股份有限公司棕纤维事业部改制为有限公司的批复》、《关于设立大自然科技有限公司的决定》，拟证实南方汇通公司的棕纤维事业部系贵州大自然科技股份有限公司的前身，成立贵州大自然科技股份有限公司后，棕纤维事业部的员工由新公司管理，并确定长病长假的员工，要求在限定期限回到新公司上班，否则解除劳动合同。**经质证认为，该两份证据与本案无关，其仅和南方汇通公司有劳动关系。2、《中国铁路工会南方汇通股份有限公司委员会回复函》一份，拟证实，贵州大自然科技股份有限公司在2019年11月6日在职代会通过《非在岗员工处理办法》《员工绩效管理办法》《员工薪酬管理办法》向南方汇通股份有限公司工会进行报备,2019年11月12日经南方汇通公司同意，贵州大自然科技股份有限公司按照上述文件规定的流程进行处理。经质证，**对该份证据的真实性不予认可，认为，对上述文件没有人进行告知，他也不知道这些文件，同时，他是南方汇通公司的员工，贵州大自然科技股份有限公司工会下发的文件均不认可。3、提交《南方汇通公司关于下发等14项管理制度的通知在该公司OA系统进行公示的截图，拟证实上述制度南方汇通股份公司制定后并向公司全体人员进行公示，对无故旷工违反规定，公司可以解除合同。经质证，**对该组证据不认可，认为，该份证据没有见过，他在南方汇通股份有限公司没有OA账号，也没有签收过。 对双方争议的事实，本院认定如下： 另查明，南方汇通公司文件南方汇通新〔2009〕144号《关于设立大自然科技有限公司的决定》，南方汇通公司系贵州大自然科技股份有限公司的控股公司。在该决定第四项职工劳动合同关系管理第4条载明：“职工经销商和贵阳门面职工，劳动关系不变，由新公司代为管理。”第5条载明：“长病长假员工，除生病不能上班人员，其余人员要求在限定期限回新公司上班，否则解除劳动合同。”又查明，2004年7月1日，南方汇通公司为甲方与**为乙方签订的《劳动合同书》第二生产、工作任务约定：“1、乙方同意按甲方生产工作需要安排在管理岗位，担任营销工种（职务）工作……2、乙方应服从甲方管理，服从工作分配，按要求保质保量按时做好工作，完成任务。3、甲方因生产、工作需要，可以调换乙方工作，乙方应服从工作安排或调动。”再查明，2006年2月南方汇通公司实施“2006年网点转让实施计划”后，**到杭州网点工作，工资由南方汇通公司发放，自2006年8月后，**未向南方汇通公司提供劳动，南方汇通公司未发放**工资。在缴纳的社保中，**个人应承担部分由**配偶**交给贵州大自然科技股份有限公司**代为收取后缴纳，单位应承担的部分由贵州大自然科技股份有限公司承担实际支付义务，一直缴纳至2020年4月。 再查明，2019年8月31日，在贵州大自然科技股份有限公司，由贵州大自然科技股份有限公司党支部书记**、贵州大自然科技股份有限公司人力资源部部长冉某、南方汇通股份有限公司法律事务部法务**与**、**进行会谈。在南方汇通公司提交的会谈录音中，**称：“那么现在就回到主题上，就是这一次，是要有一个类似处理一个结果，这个结果我的办法就两条，第一回来上班，第二就是说一次性处理，就不要再扯了，对吧？……我们就三种方案，第一回到原属地的，我们可以协调的企业在这上面，第二个就变成大自然，第三个就是解除合同……”；**称：“所以说，很混乱了，现在又复杂了，对不对？你要说我们这边的话，又没有经销商的身份的话，到底我现在就变成正式员工，正员工的话，你要求我回来上班，变更工作地点了，我就肯定不愿意了……因为双方考虑的对吧,你现在是变更了我的工作地点,对于我造成了很大的麻烦,我现在杭州,然后喊我回来贵阳,不可能的,就这么回事了。原来安排我就是在杭州的,一直在杭州的,我别的地方都没去过。……”对该份会谈录音,系在公开场合录制,并未采取非法手段获取也未侵犯他人权利,录音内容完整流畅，对录音内容本院予以采信。 又查明，贵阳市劳动人事争议仲裁委员所作筑劳人仲裁字（2020）第344号裁决对**要求的南方汇通公司支付2006年8月至2020年5月8日未支付工资298638.33元的申请予以驳回，对该份裁决**未在法定期间起诉。二审审理中，经向南方汇通公司释明，南方汇通公司明确表示在一审诉请中要求“驳回**的全部仲裁申请”是针对仲裁裁决的支付违法解除劳动合同的赔偿金。其余二审审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为南方汇通公司解除与**的劳动关系是否违法的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”，本案中，**于2004年7月1日与南方汇通公司签订无固定期限劳动合同后在南方汇通公司下设棕纤维事业部从事营销工作。2010年1月，棕纤维事业部改制为贵州大自然科技股份有限公司由南方汇通公司控股。根据南方汇通公司《关于设立大自然科技有限公司的决定》中第四项职工劳动合同关系管理第4条的规定，**与南方汇通公司的劳动关系不变，但由贵州大自然科技股份有限公司管理。2019年5月23日，贵州大自然科技股份有限公司与**电话联系后，要求在限期内返岗或申请离职。2019年8月31日，**到贵州大自然科技股份有限公司进行协商，双方未达成一致意见，**亦未在规定时间内返岗。而后，贵州大自然科技股份有限公司于2019年11月6日召开职代会并通过《贵州大自然科技股份有限公司职代会会议纪要》对《非在岗员工处理办法》《员工绩效管理办法》《员工薪酬管理办法》，三个议案通过并于同月12日向南方汇通公司工会进行报备通过后，2020年5月8日南方汇通公司向**出具《关于解除**同志劳动合同的通知》。本院认为，在南方汇通公司与**签订的《劳动合同书》中并未约定**的具体工作地点，但在双方签订的《劳动合同书》中约定**应服从南方汇通公司管理，服从工作安排。南方汇通公司在对原棕纤维部改制为大自然科技股份有限公司后，明确与**的劳动关系不变，由贵州大自然科技股份有限公司代为管理，根据本案查明的情况，**自2006年8月后未向南方汇通公司提供劳动，南方汇通公司亦未发放**工资。在**缴纳的社保中，**个人应承担部分由**配偶**交给贵州大自然科技股份有限公司**代为收取后缴纳，单位应承担的部分由贵州大自然科技股份有限公司承担实际支付义务，一直缴纳至2020年4月。由此可见，贵州大自然科技股份有限公司按照南方汇通公司《关于设立大自然科技有限公司的决定》中的规定，实际履行对**的管理责任。2019年8月31日，贵州大自然科技股份有限公司告知**返岗要求后，**未按贵州大自然科技股份有限公司通知要求按时返岗。虽**主张，2019年8月31日，贵州大自然科技股份有限公司并未要求返岗，也没有告知具体的岗位、薪酬，对南方汇通公司提交的会议录音认为系非法证据，不予认可。但南方汇通公司提交的会谈录音系在公共场所录制，并非非法获取，在2019年8月31日的会谈录音中，贵州大自然科技股份有限公司已经明确告知了返岗的要求，**未按要求返岗，南方汇通公司系贵州大自然科技股份有限公司控股公司，贵州大自然科技股份有限公司按照向南方汇通公司报备通过的《非在岗员工处理办法》《员工绩效管理办法》《员工薪酬管理办法》决定解除与**的劳动关系，未违反法律规定，一审判决认定南方汇通公司属违法解除劳动关系，所作处理不当，本院予以纠正。 贵阳市劳动人事争议仲裁委员所作筑劳人仲裁字（2020）第344号裁决，**未在法期限内起诉，因南方汇通股份有限公司起诉该仲裁裁决未生效。对仲裁裁决驳回**要求南方汇通公司支付2006年8月至2020年5月8日未支付工资298638.33元的申请，南方汇通公司在审理中明确表示未对该项仲裁申请起诉，起诉诉请仅针对仲裁裁决南方汇通公司向**支付违法解除劳动合同赔偿金96660元。 综上所述，南方汇通公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2020）黔0112民初4599号民事判决； 二、南方汇通股份有限公司无需向**支付违法解除劳动合同的赔偿金。 一、二审案件受理费各10元，由**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　宋　丹 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二一年四月二十九日 法官助理　　石　敏 书 记 员　　***