樟树市某某船舶有限公司、瑞昌市祥龙实业有限公司船舶建造合同纠纷二审民事判决书

湖北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）**终430号 上诉人（原审原告）：樟树市**船舶有限公司。住所地江西省樟树市广场路****店面。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**新，湖北立丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖北立丰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：瑞昌市祥龙实业有限公司。住所地。住所地江西省瑞昌市大德山林场场部iv> 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江西泰极律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：瑞昌市汽车轮渡公司。住所地。住所地江西省瑞昌市码头镇iv> 法定代表人：***，该公司经理。 原审第三人：武穴市开阳星造船有限责任公司。住所地。住所地湖北省武穴市河街特**iv> 法定代表人：***，该公司执行董事。 上诉人樟树市**船舶有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人瑞昌市祥龙实业有限公司（以下简称***司）、瑞昌市汽车轮渡公司（以下简称轮渡公司），原审第三人武穴市开阳星造船有限责任公司（以下简称开阳星公司）船舶建造合同纠纷一案，不服武汉海事法院（2017）鄂72民初1495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，公开开庭进行了审理。**公司法定代表人**及其委托诉讼代理人**新、**，***司法定代表人***及其委托诉讼代理人***，轮渡公司法定代表人***到庭参加诉讼。开阳星公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销武汉海事法院（2017）鄂72民初1495号民事判决或依法改判；2.请求判令***司、轮渡公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、**公司确认***司垫付的436603元系针对整个工程的全部款项，不应直接在前三期工程款项中扣除。二、**公司在船舶建造过程中依照轮渡公司的要求对船舶部分变更，产生了增补费用，***司、轮渡公司均认可该增补费用，且根据**公司与***司之间的《汽车轮渡建造合作协议书》（以下简称《合作协议书》）约定，增补费用全部归**公司，一审判决认定***司已收取该笔工程款，该款项应支付给**公司。三、**公司已经将船舶建造完工下水，只剩一些设备设施需调试连接，且涉案船舶在一审判决前已建造完毕并办理相关证书，最后一期工程款付款条件已经成就，应予支付。**公司在二审庭审中补充上诉理由：一、涉案船舶2017年6月21日下水时间应视为完工时间，此时，最后一期工程款71万元付款条件已经成就。且涉案船舶已经于2018年11月16日验收合格、完成交接，同年11月25日取得适航证书，2019年4月8日办理船舶所有权登记。涉案船舶最后一期工程款至迟于2018年11月16日具备给付条件。二、涉案工程的增补工程量以及**公司实际完成的工程量具备鉴定条件，应通过鉴定的方式确定涉案工程量及造价。根据《船舶建造交验单》以及2018年3月13日双方对涉案船舶下水后***司实际完成的工程量核对清单，扣减***司实际完工的部分，则剩余部分均属于**公司实际完成的工程量。一审法院以无法区分双方的工程量、鉴定条件不具备为由，对**公司的鉴定申请不予准许，程序违法，导致本案基本事实不清。三、即使按照双方合作协议约定，**公司应分得前三期的工程款为：***司实际收到前三期工程款245万元，扣减前三期***司应分得33万元，扣减***司已付款2040603元，则***司尚欠**公司79397元，而非一审判决认定的29397元。差额5万元系轮渡公司支付的定金5万元，该5万元应归**公司所有。 ***司辩称，一、**公司未完成船舶建造即自行撤离，至其一审起诉时船舶已经下水，但未完工，最后一期工程款付款条件未成就。***司已收取前三期工程款240万元，依照与**公司之间的《合作协议书》，应向**公司支付前三期工程款207万元，***司已经实际支付2040603元，尚欠29397元。一审判决认定事实清楚。二、**公司对涉案船舶未完全施工，其对未完工部分的工程款没有请求权。关于增补部分，***司与**公司、***司与开阳星公司、开阳星公司与轮渡公司之间均没有进行核算，**公司也没有提供证据证实增补工程量的具体情况。一审判决第14页载***公司已经收取该部分工程款，应属笔误。**公司诉请最后一期工程款及增补工程款没有事实及法律依据。**公司当庭提交的证据不属于新证据，不能证实其主张。请求驳回**公司上诉，维持一审判决。 轮渡公司辩称，一、轮渡公司与**公司之间不存在船舶建造合同关系，根据合同相对性原则，轮渡公司与**公司没有法律上的权利义务关系，轮渡公司不是本案适格当事人。二、**公司主张对涉案船舶享有留置权及优先受偿权没有事实及法律依据。请求驳回上诉，维持原判。 开阳星公司提交书面意见称，开阳星公司仅就涉案船舶***公司提供资质和船台，没有实际参与船舶建造，也没有收取任何项目工程款，与**公司、***司诉争的船舶建造工程款支付义务没有法律上的利害关系。 **公司向一审法院起诉请求：1.判令***司、轮渡公司共同向**公司支付船舶建造款人民币（以下均为“人民币”）1019062元及利息；2.判令**公司对“瑞昌501”轮享有留置权，有权就上述款项从该船舶拍卖或变卖的价款中优先受偿；3、***司、轮渡公司共同承担本案的诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2015年11月13日，***司与开阳星公司签订《汽车轮渡建造外包合同》约定，开阳星公司选定***司为汽车轮渡承建人，产品名称为顶推汽车渡船一套（含一艘拖轮和一艘渡驳）。开阳星公司提供2号门43米宽干船坞及场地配套现有设备设施、船舶下水依靠点。***司按开阳星公司与船东方签订的造船合同价百分之四支付给开阳星公司（不含发票），轮渡公司建造项目发票等一切事宜均由***司承担。开阳星公司保证门吊等设备设施达至安全状态，***司负责按审定的《技术规格书》进行产品报审、制造、报检工作，并及时向开阳星公司通报各阶段情况；负责按《技术规格书》的要求建造；负责工程质量符合《中国造船质量标准》并通过船检部门验收取得船舶检验证书；确保项目建造的正常施工和交船周期等。本项目按工程建造进度分期付款，每次付款前***司以正式书面通知告知船东方，直接由***司与船东方发生资金结算。合同生效后，***司保证150个工作日完工，**不可抗力因素时，双方通过友好协商调整交货期限。***司认定质量保证期为12个月，从交船之日（船东方签收验收日）算起。***司于本合同签订日起三日内向开阳星公司缴纳合同保证金5万元，在***司按节点完成建造，无拖欠劳务工资，足额向船东开具发票，无安全事故完成建造义务，开阳星公司直接将保证金转入***应交的管理费。 2015年11月16日，轮渡公司与开阳星公司签订《汽车轮渡建造合同》约定，轮渡公司需建造顶推汽车渡船一套（拖轮、汽车渡驳各一艘），开阳星公司负责该项目的建造、协助轮渡公司图纸送审等一系列业务直至交船。船舶从开工建造到交船所有事宜均由开阳星公司负责，建造包干费用总价316万元。付款方式为按工程进度分期付款：第一期付款，签订合同三日内，轮渡公司支付指定人5万元；拖轮、渡驳同时安放龙骨完成后，轮渡公司支付指定人70万元。第二期付款，轮渡公司在确认两艘船大合拢完成时，向指定人支付100万元。第三期付款，轮渡公司在确认两船下水时，向指定人支付70万元。第四期付款，轮渡公司与开阳星公司签订《交接船协议书》后，轮渡公司向指定人支付合同造价余额71万元，但指定人同意轮渡公司扣留余额15万元作为质量保证金，即实际付款56万元。保质期为船舶、技术图纸等交接后十二个月，在船舶、技术图纸等无任何质量问题的前提下，轮渡公司半年付5万元，满一年付清质量保证金余款。 2015年11月19日，**公司与***司签订《合作协议书》约定，双方共同承建汽车轮渡，***司负责对外签署相关合同，协调船舶所有人、船厂和当地相关部门事宜；按合同进度向所有人方面收取造船工程款，保证工程顺利进行；协助**公司对工程建造，参与现场管理；协助和联系与船检、海事部门对船舶进行相关检验。**公司负责承建该工程人员、设备及工程施工组织；负责造船材料、设备的采购；负责整个工程的生产管理及质量保证；对施工人员进行意外保险。整个工程款总价为316万元，***司应得其中43万元作为业务开销费用，其余款项273万元由**公司支配用于造船费用开支。第一期工程款70万元收到时***司先得20万元，剩余50万元**公司用于支付材料款。第二期工程款100万元，***司得3万元，其余97万元全部由**公司作为购买材料、船用设备资金、造船人员工资预付款及厂租、水电等开支。第三期工程款70万元收到时，***司得10万元，剩余60万元**公司用于支付工程各项费用。船舶工程完工时，船舶所有人还应付款71万元造船款（其中要扣15万元作为质量保证金），此时收款全部由**公司所有，待15万元保证金到期时***司得10万元，**公司得5万元。造船工程材料款垫资及其利息由**公司负责，***司不承担任何利息。工程因图纸修改和变更，双方应有责任积极争取工程款的增补，此增补的一切费用全部归**公司，***司无享用该增补费用的权利。***司负责收取工程款，工程款收到后应及时付给**公司，***司不得以任何理由将工程款作为他用，如果因***司未按合同收取款项延误**公司工程造成罚款，由此造成的责任由***司承担。附《汽车轮渡建造合同》和《汽车轮渡建造外包合同》全责转包给**公司，**公司应对***司所签合同负完全责任。 2016年4月27日，轮渡公司与开阳星公司签订《补充协议》约定，《汽车轮渡建造合同》所涉及的建造费用按该合同约定的付款方式转入开阳星公司指定的***的建行账户，***按轮渡公司与开阳星公司的约定要求将转入款项全部转至施工单位（***司），***只提供个人账户进行收、转款，与该合同无任何实际利益关联。 轮渡公司于2016年5月至2017年8月期间分次向合同指定的***账户共计转账245万元，其中2016年3月30日支付70万元，2016年5月18日支付50万元，2016年9月19日支付35万元，2017年4月24日支付10万元，2017年4月29日支付50万元，2017年6月22日支付25万元，2017年8月18日支付5万元。一审庭审中，***司认可收到以上款项。 另查明：2017年7月，**公司离开船舶建造场地，未再对船舶进行建造，***司继续建造。 一审庭审中，各方当事人均认可**公司离开时船舶已经下水，但未完工。船舶建造过程中，建造图纸有过修改，存在增补项目，但增补费用没有核算。轮渡公司陈述最后一笔造船款71万元尚未支付。**公司自认收到***司支付的工程款100.5万元、银行转账59万元、微信转账9000元，认可***司垫付费用436603元，共计2040603元。 一审法院认为，本案系船舶建造合同纠纷，**公司与***司签订的《合作协议书》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，成立并有效，双方当事人均应按合同各自行使权利、履行义务。 《合作协议书》约定，**公司负责船舶的建造施工，购买材料等，***司负责协调关系、向船舶所有权人收取工程款，双方按工程进度收取工程款，及相应地分配工程款。**公司起诉时船舶已经下水，尚未完工，结合轮渡公司与开阳星公司的《汽车轮渡建造合同》，***司与开阳星公司的《汽车轮渡建造外包合同》，此建造阶段***司可向船舶所有权人收取前三批工程建造款240万元，根据《合作协议书》约定，***司应向**公司支付该三笔工程款中的207万元（50万元+97万元+60万元），***司已向**公司支付工程款100.5万元、银行转账59万元、微信转账9000元，支付垫付费用436603元，共计2040603元，尚欠29397元，已构成违约，其应承担继续履行和赔偿损失的违约责任，一审法院支持***司继续向**公司支付工程款29397元及赔偿该工程款自2017年8月18日（收取轮渡公司最近一批工程款时）起至实际支付之日止按中国人民银行同期同档次贷款利率标准计算的利息。最后一期工程款取得前提为船舶完工，一审庭审中**公司自认涉案船舶尚未完工，故最后一批工程款尚未达到给付条件，一审法院对**公司主张的该部分工程款的诉请不予支持。至于增补工程款，建造过程中虽有增补，但**公司并无证据证实增补的工程量已进行过核算，且***司已收取该笔工程款，故**公司***公司主张该增补工程款无法律和约定依据，一审法院不予支持。 轮渡公司并非《合作协议书》的当事人，**公司主张轮渡公司支付船舶建造款无事实与法律依据，一审法院不予支持。 至于船舶留置权的问题，**公司主张其对涉案船舶享有留置权，有优先受偿权，由于留置权的行使以合法占有留置物为前提，2017年7月**公司离开建造场地，不再合法占有涉案船舶，留置权消灭，一审法院对**公司的该项诉请不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第二百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、瑞昌市祥龙实业有限公司于判决生效之日起十日内向樟树市**船舶有限公司支付工程款人民币29397元及利息（按中国人民银行同期同档次贷款利率标准，自2017年8月18日起计算至实际给付之日）；二、驳回樟树市**船舶有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13972元、财产保全费5000元，共计18972元，由瑞昌市祥龙实业有限公司承担560元，樟树市**船舶有限公司承担18412元。 在本院指定的举证期限内，**公司提交下列证据： 证据一，九江海事局核发的瑞昌501拖船、1618驳船《船舶所有权证书》等一系列证书。拟证明涉案船舶最后一期工程款的付款条件于2017年6月21日船舶下水时成就，至迟于船舶验收合格、办理交接之日2018年11月16日和办理船舶所有权登记日2019年4月8日成就。 证据二，瑞昌501拖船、1618驳船的船舶建造交验单以及2020年7月31日庐山市东奇船舶有限公司出具的《回复函》。拟证明根据船舶建造交验单和初审图纸，可测算出**公司实际完工的工程量约占全部工程量（不含增补）的95%。 证据三，一审法院第一次庭审后组织**公司、***司对***司后续施工的工程量进行核对形成2018年3月13日工程量清单（一审正卷第三册第173页），确定**公司退场后，有24项工程内容由***司主导完成。拟证明从工程总价款中扣减该部分工程价款（经**公司测算为58900元），剩余部分为**公司应分得的工程款。 证据四，增补工程结算表以及相关设计图纸。拟证明**公司实际完成增补工程量价款为270665元，在双方对该价款无法达成一致的情况下，可通过鉴定方式予以确定。 ***司发表质证意见称：关于证据一，认为不是新证据，对该证据的真实性无异议，对证据的关联性以及证明目的有异议。根据**公司与***司的《合作协议书》约定，**公司在建造船舶完工时，最后一期工程款的付款条件才成就。一审已经查明2017年6月底**公司退场时涉案船舶尚未完工。关于证据二，对船舶建造交验单的真实性没有异议，但该证据是2016年、2017年**公司一审起诉时已经形成，不属于新证据，也不能证实**公司主张的工程量情况。上述船舶建造交验单有船舶下水前、后的，下水后的工程并非**公司完成，而是由***司完成。对于《回复函》的真实性、合法性、关联性以及证明目的均有异议，庐山市东奇船舶有限公司只是图纸建造单位，既不是监理公司也非验船公司，也不是双方委托的第三方，对于船舶实际施工情况不了解，不能证明**公司实际完成的工程量。关于证据三，对2018年3月13日工程量清单的真实性无异议，对证明目的有异议。该清单确实是一审法院组织双方到船上核对后共同签署，但此后，***司对该清单外的工程继续进行了施工，如**公司提交证据二中2018年5月、10月交验单所载明的工程系由***司在2018年3月13日核对后又继续施工完成。因此，2018年3月13日工程量清单不足以反映所有**公司未完工的工程量。关于证据四，增补工程结算表是**公司单方制作，没有事实依据，不予认可。设计图纸是真实的，但在实际施工中，工程量有增补也有调减，增补工程量及价款应当根据***司与轮渡公司的最后结算作为依据。 轮渡公司发表质证意见称：对**公司的证据一至证据三的意见与***司质证意见一致。对于证据四所针对的增补工程问题，认为轮渡公司和造船方开阳星公司之间尚未结算，且不打算结算，因为造船方有违约行为。 本院认为，关于证据一，***司对**公司提交的九江海事局核发的瑞昌501拖船、1618驳船《船舶所有权证书》等一系列证书的真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以确认。但涉案船舶最后一期付款条件问题，除了双方《合作协议书》约定了船舶完工这一条件以外，还有其他约定。对该证据的证明目的，本院将在争议焦点部分予以评述。 关于证据二，***司对于瑞昌501拖船、1618驳船的船舶建造交验单的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。但该证据是否足以证明**公司退场前实际完成的工程量问题，应结合双方的主张以及本案其他事实综合认定，本院将在争议焦点部分予以评述。***司对2020年7月31日庐山市东奇船舶有限公司《回复函》的真实性合法性关联性以及证明目的均不予认可。本院认为，该证据的真实性无法核实，且作为船舶设计单位并未实际参与双方实际建造工作，无法了解双方各自完成的工程量，因此，其出具的**公司完成的工程量比例的意见，缺乏事实依据，本院不予采信。 关于证据三，***司对2018年3月13日工程量清单真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以确认。但该证据是否涵盖***司所有后续完工的工程量、扣减之后的剩余工程量是否完全属于**公司实际完成的工程量，应结合本案其他证据综合认定。对该证据的证明目的，本院将在争议焦点部分予以评述。 关于证据四，***司不认可**公司单方制作的增补工程量结算单，对该证据的证明目的，本院不予认定。***司对涉案船舶的设计图纸的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。但设计图纸不代表完工图纸，**公司以设计图纸证明其增补工程量，缺乏事实依据。对该证据的证明目的，本院不予认定。 在本院指定的举证期限内，***司、轮渡公司、开阳星公司均未提交新证据。 ***司于庭后提交《26M拖轮、46M渡驳下水后工程（***司承建施工部分）》共4页（包括26M拖轮船体、舾装项目，26M拖轮管系，26M拖轮轮机，26M拖轮电气，46M渡驳，26M拖轮、46M渡驳涂装工程，杂项及采购以及代垫等项目）、船舶施工照片复印件40余张以及2020年8月25日《伍万说明》等证实后续其实际完工的项目、相应价款以及合同约定工程款差额5万元的去向。**公司对上述证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予认可。本院认为，上述证据均系***司单方提供，**公司均不予认可，表明双方对工程量的确认仍然不能达成一致意见，对于合同约定工程款差额5万元的问题，双方亦持不同意见。 本院经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。 本院另查明：1.**公司于2017年7月退场时，双方未对**公司实际已完成的工程量进行核对。本案一审审理期间，一审法院多次组织**公司与***司对**公司退场前实际完成的工程量（或***司后续实际完成的工程量）进行核对，除2018年3月13日双方核对成功、形成清单，确认后续24项工程由***司实际完工以外，其他几次均未完成核对工作、未形成一致意见。本案二审审理期间，**公司、***司亦未在本院指定期间内核对确认各自实际完成的工程量，无法确定**公司实际完成工程量。 2.**公司在一审诉讼期间，认为鉴于各方对于涉案船舶的工程量无法达成一致意见，于2019年4月17日提交两份鉴定申请，请求人民法院委托鉴定机构分别对**公司已经完成的工程量以及工程量价款进行鉴定。 3.涉案船舶在2017年7月**公司建造至船舶下水后，由***司继续施工完工，于2018年11月16日验收合格、办理交接，于2019年4月8日办理船舶所有权登记手续。 4.至本案二审庭审时，轮渡公司就涉案船舶最后一期工程款以及增补工程量和价款尚未进行结算和支付。一审判决第14页载明“且***司已收取该部分工程款”系笔误，一审法院于2020年8月10日作出2017鄂72民初1495号之一《民事裁定书》，载明“（2017）鄂72民初1495号民事判决书第十四页中第三行至第四行“但原告**公司并无证据证实增补的工程量已进行过核算，且被告***司已收取该笔工程款”补正为“但原告**公司并无证据证实增补的工程量已进行过核算，且并无证据证实被告***司已收取该笔工程款”。 5.**公司与***司2015年11月19日签订的《合作协议书》第三条约定，工程款的分配与使用：整个工程款总价316万元。***司应得其中43万元，其余工程款273万元由**公司支配用于造船费用开支。但该条款项下约定分4期分配上述工程款，**公司分得4期工程款相加后共计268万元。对于该条款中268万元及273万元差额5万元的问题，**公司认为，该5万元系轮渡公司依据轮渡公司与开阳星公司之间的合同约定支付的5万元定金，该5万元应归其所有，应由***司予以支付。***司认为，该5万元是轮渡公司和开阳星公司签订合同当天，由轮渡公司支付5万元给开阳星公司作为合同履行金，可用于工程款抵扣，后用于抵扣**公司小舅子损坏设备的赔偿修理费用。 6.***司在二审庭审后的调查询问中认可其实际收到涉案船舶前三期工程款共计245万元。 综合当事人上诉、答辩意见，本院针对本案争议焦点分别评述如下： 一、关于***司垫付费用436603元，应否作为***司已付款予以扣减的问题 本院认为，**公司作为一审原告在其一审诉状载明第一项诉讼请求为：判令***司、轮渡公司共同支付**公司船舶建造款共计1019062元。事实及理由称：**公司与***司签订《合作协议书》，约定工程总价款共计316万元，其中273万元由**公司所得。现**公司仅收到工程款154.5万元，另***司垫付场地费、人员工资等共计436603元，尚欠**公司748397元。另**公司因图纸修改产生增补费用共计270665元，共计1019062元。上述事实表明，**公司于本案一审起诉、提出诉讼请求时已经认可***司垫付费用436603元作为已付款予以扣减。一审法院在**公司一审主张的范围内进行审理，查***公司应付款金额，扣减***司已支付工程款金额及垫付费用，计算***司欠付金额，并无不当。**公司二审上诉又主张该费用不应予以扣减、应从整个工程款中予以扣除或者按比例扣除，与**公司一审诉讼请求不符，且自相矛盾，本案争议的主要问题就是最后一期工程款的结算以及支付问题。**公司因一审判决未支持其全部请求而改变其一审诉状自认事实，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 二、关于**公司主张增补项目费用的事实依据以及具体金额认定的问题 本院认为，虽然各方当事人均确认涉案船舶存在工程量增补的客观事实，但截止目前各方当事人对增补工程量的具体范围和数量及价款均未进行核实、确定、核算以及支付，对此，**公司应承担进一步举证责任。**公司单方制作的增补工程量结算单，***司不认可，**公司据该结算单要求***司支付该部分工程款，依据不足。**公司申请对增补工程量及价款进行鉴定，但工程量具体范围和数量这一基础事实问题属于当事人举证责任范围内事项，不属于需要由鉴定机关鉴定的专门性问题，在当事人对工程量不能达成一致意见的情况下，鉴定机关也无法做出造价鉴定。鉴于各方当事人已经确认存在增补工程的客观事实，**公司可待相关当事人对该部分工程量核实确认或办理结算、付款后，另行主张权利。 三、关于最后一期工程款付款条件是否成就以及具体金额认定问题 1.关于最后一期工程款付款条件是否成就的问题 **公司与***司《合作协议书》第三条第4项约定：船舶完工时，船舶所有人方面还应付款71万元造船款（其中要扣留15万元作为质量保证金），此时收款全部由**公司所得，待15万元保证金到期时***司得10万元，**公司得5万元。该约定表明，最后一期工程款的付款条件应为船舶完工且船舶所有人实际支付该部分款项。根据本案二审审理查明的事实，虽然截至本案二审庭审前，涉案船舶已经完工并办理交接、船舶所有权登记手续，但轮渡公司尚未实际支付该部分款项，**公司也未提交证据证明船舶所有人已实际支付该部分款项。故，截至目前，《合作协议书》约定的最后一期工程款付款条件尚未完全成就。 2.关于**公司应分得最后一期工程款的具体金额问题 **公司在2017年7月涉案船舶下水后退场，后期工程由***司实际完工，因此，即便双方合同约定的最后一期付款条件全部成就，**公司主张按双方《合作协议书》的约定全额分得最后一期工程款，也缺乏事实依据。针对**公司、***司各自实际完成的工程量以及最后一期工程款的分配比例问题，虽然双方经一审法院组织核对形成2018年3月13日清单，但双方也一致确认一审期间曾经多次核对、仅此一次形成一致意见。且**公司在此后的2019年4月17日也书面申请一审法院对工程量进行鉴定，载明“双方对工程量无法达成一致意见”。上述事实表明，除2018年3月13日清单载明的工程量系由***司施工以外，不排除***司还存在其他施工的可能性。因此，**公司认为船舶总工程量扣减2018年3月13日清单工程量即为**公司实际完工的工程量，依据不足。**公司主张工程款，应对其实际完成的工程量这一基础事实承担举证责任。截止本院指定的工程量核对确认期间届满，双方对***司后续实际完成的工程量未达成一致意见。虽然**公司一审审理过程中提出对其实际完成的工程量及价款进行鉴定的申请，但工程量的确认属于当事人举证责任范围内的事实认定问题，不属于需要鉴定机关鉴定的专门性问题。即便双方对船舶交验单以及设计图纸的真实性一致认可，但在**公司于2017年7月退场后形成的船舶交验单载明的工程量到底是**公司前期已经完成还是由***司后续施工完成，双方仍然存在分歧，鉴定机关仅依据船舶交验单以及设计图纸依然无法区分双方各自完成的工程量。一审法院认为**公司无法区分双方的工程量、鉴定条件不具备，不予鉴定，并无不当。**公司既不能证明己方实际完成的工程量，也不能证***公司后续实际完成的工程量以便扣减，又不能通过鉴定方式确定双方工程量的争议，**公司应当对其实际完成的工程量承担举证不能的法律后果。 关于最后一期工程款的付款问题，**公司可在合同约定的付款条件全部成就且有充足证据证明其实际完成的工程量后，提供证据，另行主张权利。 四、***司针对前三期工程应付款金额的认定问题 根据《合作协议书》约定，**公司若按约定完成全部施工应分得工程款共计273万元，但又同时约定该工程款分四期支付，**公司应分得的四期工程款相加共计268万元。一审法院依据上述分期付款中前三期**公司可分得工程款207万元的约定，查***公司已实际支付2040603元，认定***司尚欠29397元，并无不当。针对上述约定出现差额5万元的问题，双方在二审庭审中均未作出明确说明，且相互陈述不一致。虽然***司在二审中认可其实际从轮渡公司处收取前三期工程款245万元，且轮渡公司与开阳星公司之间的建造合同第4.2.2约定，第一期付款中确实包含轮渡公司支付给开阳星公司指定人5万元定金，但**公司未提供证据证明其与***司之间就该5万元定金支付进行了约定，也未提供证据证***公司收取的前三期工程款245万元包含该5万元定金。**公司主张《合作协议书》约定的差额5万元即该定金5万元、应由***司支付给**公司，缺乏事实及合同依据，本院不予支持。 五、轮渡公司应否承担付款责任的问题 轮渡公司并非《合作协议书》当事人，**公司主张轮渡公司支付涉案船舶建造款无事实及法律依据，一审法院不予支持，并无不当。 综上，樟树市**船舶有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13972元，由樟树市**船舶有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年九月十五日 法官助理*** 书记员**