广西福兴建设安装工程有限公司北流分公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）桂09民终980号 上诉人（原审原告）：广西福兴建设安装工程有限公司北流分公司，住所北流市新松路0116号。统一社会信用代码：914509815871368117。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***、**，广西道森律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1979年4月24日出生，汉族，住博白县。 委托诉讼代理人：***，广西金大地律师事务所律师。 原审第三人：广西福兴建设安装工程有限公司，住所梧州市步埠路42号一、二层。统一社会信用代码：9145040079133791XF（1-1）。 法定代表人：***，该公司经理。 原审第三人：广西***农业有限公司，住所北流市三环北路1号。统一社会信用代码：91450981561558565N。 法定代表人：**名，该公司执行董事。 上诉人广西福兴建设安装工程有限公司北流分公司（以下简称福兴北流分公司）因与上诉人***、原审第三人广西福兴建设安装工程有限公司（以下简称福兴公司）、广西***农业有限公司（以下简称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北流市人民法院（2019）桂0981民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月6日立案后，依法组成合议庭， 不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 福兴北流分公司上诉请求：1.请求上诉法院依法撤销（2019)桂0981民初2098号民事判决第三项判决，依法改判由***承担鉴定费194409元；2.一审、二审诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审法院判定福兴北流分公司承担工程质量鉴定费有违事实逻辑。建设工程质量问题具有特殊性，非经专业鉴定机构鉴定无法认定。本案中，福兴北流分公司向鉴定机构支付鉴定费用目的是对***承建的建设工程质量是否合格进行鉴定，鉴定机构经过鉴定认定该工程质量不合格，一审法院对该鉴定机构的鉴定结论也予以认可，则福兴北流分公司要求***支付鉴定费的主张应得到支持。且本案中案涉工程工程量确定与否与工程质量是否合格之间并无逻辑关系。因***已在玉林市中级人民法院对案涉工程的工程量及工程造价申请了鉴定，福兴北流分公司和***对案涉工程的工程造价及工程量可***中院依法裁决。本案中，福兴北流分公司申请对案涉工程进行质量鉴定的目的是为案涉工程下一步的复工提供科学的依据，确保案涉工程的安全稳固。同时，因福兴北流分公司和***之间对案涉工程局部质量是否合格有争议，福兴北流分公司申请工程质量鉴定的目的是由法院对工程质量是否合格的事实予以确认。鉴定机构的鉴定结论经法院认可后，福兴北流分公司只需通知***返工即可，如***不予返工，福兴北流分公司可要求第三人对质量不合格部分予以修复，届时维修费用自然可计算得出，故福兴北流分公司并不需要通过诉讼方式要求***返工。因此，一审法院以福兴北流分公司未提出要求***返工的诉讼请求、工程量及损失无证据证明的理由判定福兴北流分公司承担鉴定费用有违事实逻辑，二审法院依法应改判鉴定费用由***承担。二、一审法院判定福兴北流分公司承担工程质量鉴定费有悖公平原则。中华人民共和国民法总则第六条明确规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。本案中，鉴定费系认定案涉工程质量是否合格所支出的必要费用。一审法院对案涉工程质量不合格的 事实也予以了确认，而案涉工程质量不合格皆因***一方的过错导致，该笔鉴定费理应由***承担。 ***辩称，1、福兴北流分公司申请的局部工程的质量鉴定与他方在一审的诉讼请求无关联性，我方在一审中已经以书面的形式向一审法庭递交了关于局部工程的异议书，但没有作出答复，然后又进行了鉴定，因此与本案没有关联性的鉴定是浪费资源的鉴定；2、关于工程造价结算在一审中也向一审法院明确提出关于工程造价民事诉讼，在中级人民法院受理，工程造价也进行了鉴定而一审的福兴北流分公司不顾我方的指出，擅自在一审中局部工程鉴定，是其自行造成的行为，不应作为本案的分担的处理；3、鉴定费按照民事诉讼法的有关规定诉讼费包括评估、起诉和其他费用，所谓的其他费用就是指包括鉴定费，单独请求案件的其他诉讼费用，作为本案的上诉法院应不予受理福兴北流分公司的关于鉴定费的上诉请求。 ***上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判驳回广西福兴建设安装工程有限公司北流分公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用全部由福兴北流分公司负担。事实和理由：一审法院判决***退出并移交位于北流市南面地块的北流市（物流电子信息交易中心一、二）工程作业面，事实不清，缺乏法律依据。1、物流电子信息交易中心一、二工程目前是个施工中的工程，有成品、半成品在建房屋，有施工材料、建筑器械，有建筑施工的配套设施。且数量、价值不明确，福兴北流分公司拒绝进行鉴定，并请求将整个工程进行移交，不作折价补偿，一审法院在没有查明施工工程量，也没查明建筑施工工地的建筑施工材料、建筑器械、建筑施工的配套设施等，仅以施工合同无效即判决工程作业面移交，严重违背了《中华人民共和国民法典》第一百五十七条之规定。2、一审判决***退出并移交位于北流市南面地块的北流市（物流电子信息交易中心一、二）工程作业面给福兴北流分公司，是一个模糊不清，无法执行的判决。是将工程作业面内在建的成品、半成品房 屋移交，还是将作业面内的一切（包含***用于施工所需的沙、石、水泥、钢筋、模板、内外脚手架、吊机等等，特别是施工中正在使用的钢筋、模板、钢架）移交给***？3、福兴北流分公司在一审中请求确认已完成的工程量、进行结算并退场。这一请求明确了先进行确认工程量和进行结算后再退场。而一审法院在没有进行工程量确认和进行结算，便判决***退场，属判非所请。一审法院依据《施工承包合同》第七条第7项作为判决***退场的依据是错误的。一审法院确认了《施工承包合同》无效，那么《施工承包合同》第七条第7项当然无效。另外，原审案件的审理是依据玉林市中级人民法院（2019）桂09民初89号的判决为依据的，而该案尚未作出生效的判决，依据诉讼法规定，原审应当中止审理，不应当抢先判决。 福兴北流分公司辩称，一审判决***退出作业面并移交作业判决事实清楚，应当维持。因***已就案涉工程已向玉林中院提交工程量鉴定，且鉴定结论已于2020年作出，故移交工程作业面不影响案涉工程工程量的认定。因案涉工程工程量鉴定于2020年作出，如果案涉工程不及时移交，已经进行工程量鉴定的成品半成品等将严重贬值造成扩大损失。从现实的情况出发，移交工程作业面也是能有效确保案涉工程价值。 福兴北流分公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令***向福兴北流分公司移交龙翔农贸物流市场物流电子信息交易中心一、二工程作业面（工程位于北流市南面地块）；2．判令***确认已完成的工程量、进行结算并退场（福兴北流分公司应支付已完成工程量工程款暂按1998283．32元计）；3．判令***按合同约定向福兴北流分公司支付逾期交付工程违约金，计算标准为每天5000元，从2017年11月1日计至***已完成工程进行验收时间就起诉之日起约287.5万元；4．本案的诉讼费用由***承担。在庭审过程中，福兴北流分公司变更诉讼请求为：1、请求法院判令双方签订的施工承包合同无效；2 、判令***向福兴北流分公司移交龙翔农贸物流电子信息交易中心一、二工程作业面（工程位于北流市南面地块）；3、判令***确认已完成的工程量、进行结算并退场（福兴北流分公司应支付已完成工程量工程款暂按1998283.32元计）；4、判令***向福兴北流分公司赔偿因工程无法交付导致的损失93576.48元；（损失含购买电子信息交易中心一、二2376平方米土地的土地闲置费用及土地使用税，闲置费用及土地使用税从2017年11月1日暂计至2019年9月30日。购买该地块的土地款为1806950元，使用期限为40年，则2017年11月1日至2019年9月30日闲置费用为：180××××＊40＊（1＋11÷12）＝86733.60元。土地使用税为每年1.5元／平方米，则2017年11月1日至2019年9月30日土地使用税为：2376＊1.5＊（1＋11÷12）＝6842.88元。两项合计为93576.48元）；5、本案的诉讼费用由***承担；6、请求法院判令***承担龙翔农贸物流电子信息交易中心一、二工程质量鉴定费用194409元。 一审法院认定事实：2017年3月1日，福兴北流分公司（甲方）与***（乙方）签订了一式两份《福兴北流分公司北流市龙翔农贸物流市场物流电子信息交易中心一、二工程施工承包合同》（合同编号：ＦＸＪＡ2017-03-01）（以下简称：《施工承包合同》），该合同内容主要载明：“一、工程名称为龙翔农贸物流市场物流电子信息交易中心一、二工程；工程地点为北流市南面地块；结构类型为框剪结构；建设规模为总建筑面积约26318ｍ2；工程承包范围：甲方提供的全部工程设计施工图纸上的所有内容和施工中根据甲方要求和设计变更出现的增加、减少工程（桩基础工程、消防、水电、自动喷淋、自动报警、门窗、栏杆、楼梯扶手除外）以包工、包料、包机械、包放线放点、清理、包临时设施、包临水临电敷设、包水电费、***、包安全、包工期、包质量、包资料（含竣工资料）、包验收合格等方式承包，工程共二栋即物流电子 信息交易中心一、二，工程总建筑面积约26318平方米，框剪结构；承包方式为包工包料。二、合同工期。计划开工日期为2017年3月1日（以实际签发开工令为准），竣工日期为2017年10月31日（以实际签发开工令之日起245天）。完成三层主体结构工程及三环路面的立面装饰工程，并按规范及甲方要求做好三层以上的安全防护工作，便于三楼以下正常营业使用，时间为2017年5月30日前交付。由于业主原因导致影响工期，则影响一天以上工程的相应顺延，以此类推。总工期超过竣工日期，每逾期一天罚乙方5000元，以此类推直至达到验收条件日止。三、质量标准。工程质量符合国家现行施工验收规范合格标准并达到玉林市文明施工工地。四、合同价与合同价格形式。1、合同价为4000万元（工程总造价以甲乙双方实际结算为准）。2、合同价格形式，可调价格合同，工程量按实际结算。五、工程款的支付。1、乙方垫资按图纸施工全部完成2栋三层主体结构工程及三环路面的立面装饰工程，并按规范及甲方要求做好三层以上的安全防护工作后十五天内，甲方向乙方按已完成工程量的80%支付工程进度款，支付工程进度款的同时扣10%的管理费，计算式为：已完成工程量总额×90%×80%。2、乙方垫资按图纸施工全部完成2栋其中1栋主体框架工程后十五天内甲方向乙方按已完成工程量的80%支付工程进度款，支付工程进度款的同时扣10%的管理费，计算式为已完成工程量总额×90%×80%。六、履约保证金。1、履约保证的形式和金额。乙方提供履约保证的形式为现金，履约保证的金额为人民币100万元。七、违约责任。1、当发生下列情况之一时，甲方应承担违约责任。甲方不履行或不按合同约定履行义务及不按约定核实乙方的工程量、或不按约定支付工程款、或不按约定支付工程款尾款时，甲方尚应赔偿因其违约各乙方造成的经济损失，并顺延延误的乙方工作时间。2、当发生下列情况之一时，乙方应承担违约责任。由于乙方原因在施工期间乙方无法达到甲方规定的施工进度要求，甲方有权终止本合同执行未施工部分，已施工部分工程按完成工程量的50%结算给乙方。未施工部分甲方另请其他施工队 进场施工。3、……4、若乙方在施工中达不到国家质量要求或不按图纸施工的，乙方必须按要求自行返工并承担费用。5、……7、由于乙方原因在施工期间乙方无法达到甲方规定的施工进度要求，甲方有权终止本合同执行未施工部分，已施工部分工程按完成工程量的50%结算给乙方。未施工部分甲方另请其他施工队进场施工。8、乙方施工部分若出现工程质量问题，由乙方承担全部责任，赔偿甲方损失”。福兴北流分公司与***在该《施工承包合同》上签字**确认。 2019年10月22日，福兴北流分公司向该院提出《鉴定申请书》，要求对龙翔农贸物流市场物流电子信息交易中心一、二在建工程（工程位于北流市南面地块）的工程量及工程质量进行鉴定，其中工程质量鉴定部位为：1、电子信息交易中心一工程三层梁板（也就是未浇筑混凝土部位）的模板安装、钢筋安装质量是否合格；2、1＃八层梁板与2＃三层梁板（也就是未浇筑混凝土部位）的模板安装、钢筋安装质量是否合格；3、1＃四层柱至七层梁板、2＃一层柱及二层梁板混凝土质量是否合格。2019年11月29日，该院委托广西柳州中衡工程检测咨询有限公司对上述申请进行鉴定。2020年2月10日，福兴北流分公司向该院提交《变更鉴定申请书》，要求将鉴定申请更改为：“取消对龙翔农贸物流市场物流电子信息交易中心一、二在建工程（工程位于北流市南面地块）工程量的鉴定，并变更工程质量鉴定内容为1、电子信息交易中心一工程三层柱顶部节点位置混凝土强度是否合格；2、1＃八层梁板与2＃三层梁板（即未浇筑混凝土部分）的模板安装、钢筋绑扎质量是否合格；3、群楼二层梁板模板安装质量是否合格”。福兴北流分公司分别于2020年4月26日、2020年6月16日向广西柳州中衡工程检测咨询有限公司支付了本案的质量鉴定费用100000元、94409元，合计194409元。 2020年6月25日，广西柳州中衡工程检测咨询有限公司作出《北流市龙翔农贸物流电子信息交易中心一、二在建工程部分部位工程质量的司法鉴定意见书》，该意见书的鉴定意见为：“（1）该工程1#八层梁板与2#三层梁板的模板安装和钢筋绑扎质量存在问题，主要存在模板破损开裂和翘曲现象严重以及钢筋绑扎不全、多次漏绑扎等问题；（2）与模板相连的脚手架安装质量存在问题，存在受力杆连接部分不紧密、接口未错开、未按照规范搭设脚手架等问题，对在建工程有较大安全隐患。（3）群楼二层梁板模板安装不符合相关规范要求，模板破损开裂和翘曲现象严重，模板上方堆砌较多杂物，模板内有积水和杂物未清理，存在较大安全隐患。（4）电子信息交易中心一工程三层柱顶节点位置混凝土强度判定为3轴交C轴、2轴交D轴两个位置三层柱顶部的混凝土强度小于C35强度，其余位置均满足设计强度C35要求”。 另查明，第三人福兴公司是依法领取有营业执照并具有市政公用工程施工总承包等相关资质的独立法人，福兴北流分公司是其依法开设的分公司。第三人***公司是依法领取有营业执照的独立法人，是涉案工程的国有土地所有权人以及建设单位，原名为广西北流龙翔投资有限公司。第三人福兴公司、***公司对福兴北流分公司与***之间签订的《施工承包合同》均未提出异议。福兴北流分公司逾期未向该院提供有第三人福兴公司、***公司之间签订的《建设施工合同》。 2016年8月3日，***公司取得涉案土地的《建设用地规划许可证》（证号：地字第45098101201600039号）。2016年10月28日，***公司取得涉案土地的《建设工程规划许可证》（证号：建字第45098101201600206号）。至今，福兴北流分公司及第三人福兴公司、***公司均未向该院提交有涉案土地的《建设工程施工许可证》。2017年10月，***认为福兴北流分公司拖欠其其他已完工工程项目的工程款造成其资金紧张，所以停止了涉案项目的建设，至今没有进行复工，该工程至今没有完工验收。2019年10月14日 ，经该院向福兴北流分公司释明，福兴北流分公司逾期未向该院提交有对涉案工程造价进行鉴定的申请，视为其放弃了涉案工程造价的鉴定申请。 再查明，2018年8月13日，***向玉林市中级人民法院提起诉讼【（2019）桂09民初89号】，起诉福兴北流分公司、福兴公司、***公司，要求：1、判令福兴北流分公司、福兴公司共同支付北流市龙翔农贸物流市场项目建设工程款（其中包含了信息交易中心工程造价12405898.22元现场临时设施价值及已进场建筑材料价值4891283.77元）26812601.01元给***；2、判令福兴北流分公司、福兴公司共同支付北流市龙翔农贸物流市场项目建设工程款逾期付款利息约2686941.70元给***；3、福兴北流分公司、福兴公司共同退还履约保证金1000000元给***；4、上述1、2、3项在折价或者拍卖北流市龙翔农贸物流市场商L、M、N、P、R、T-A、B、果蔬大棚商铺和龙翔市场物流电子信息交易中心一、二工程的房屋价款优先受偿。5、***公司对上述1、2承担连带清偿责任。2019年8月21日，***向玉林市中级人民法院提出了《工程造价鉴定申请书》，要求对涉案的龙翔市场物流电子信息交易中心一、二工程进行造价鉴定和现场临时设施价值及已进场建筑材料价值进行鉴定。2019年12月5日，玉林市中级人民法院委托广西信***工程造价咨询有限责任公司对上述***的申请进行鉴定。2020年3月31日，广西信***工程造价咨询有限责任公司作出了《龙翔农贸物流市场物流电子信息交易中心一、二工程造价和现场临时设施价值及已进场未使用建筑材料价值工程造价鉴定意见书》（*****价鉴【2019】F237号）。在庭审过程中，福兴北流分公司提出涉案工程的工程款及工程量以玉林市中级人民法院（2019）桂09民初89号案的民事判决认定为准。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、福兴北流分公司与***于2017年3月1日签订的《施工承包合同》是否无效？二、***应否退场？应否向福兴北 流分公司移交作业面？三、本案涉案的工程量如何确认？四、***应否向福兴北流分公司赔偿损失？损失是如何计算的？五、***应否承担鉴定费用？ 关于焦点一。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应认定无效的规定，***属于不具备建筑施工企业资质的个人，因此福兴北流分公司与***于2017年3月1日签订的《施工承包合同》应认定无效。福兴北流分公司要求确认福兴北流分公司与***于2017年3月1日签订的《施工承包合同》无效的诉讼请求，事实清楚、证据充分、理由正当，该院依法予以支持。 关于焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”以及第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，福兴北流分公司与***之间签订的《施工承包合同》无效，双方当事人均存在过错。涉案工程于2017年10月停工，经福兴北流分公司催告，***至今仍未复工，***以其拒不复工行为明确其不再履行上述《施工承包合同》约定义务。根据福兴北流分公司与***之间《施工承包合同》第七条第7项：“由于乙方原因在施工期间乙方无法达到甲方规定的施工进度要求，甲方有权终止本合同执行未施工部分，已施工部分工程按完成工程量的50%结算给乙方。未施工部分甲方另请其他施工队进场施工”的约定，因此，福兴北流分公司要求***退场，并向其移交涉案工程的工作面的诉讼请求，事实清楚、证据充分、理由正当，该院依法予以支持。 关于焦点三。福兴北流分公司未能提出证据证明***已经完成的工程量具体的情况，也未与***就涉案工程进行工程量以及工程造价的确认，涉案工程也未 进行竣工验收结算。福兴北流分公司经该院释明，逾期未向该院提出对涉案工程的工程造价进行鉴定的申请，视为其放弃该项鉴定申请的权利，以及其于2019年10月22日向该院提出对涉案工程的工程量鉴定申请后，又于2020年2月10日取消了该工程量鉴定的申请，视为其放弃对涉案工程量鉴定的申请，且在庭审过程中，表示涉案工程的工程款及工程量以玉林市中级人民法院（2019）桂09民初89号案的民事判决认定为准。因此，福兴北流分公司要求***确认已完成的工程量、进行结算的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，该院依法不予支持。 关于焦点四。根据《中华人民共和国合同法》的第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，福兴北流分公司与***之间签订的《施工承包合同》无效，双方当事人均存在过错，应当各自承担相应的责任，因此，福兴北流分公司要求***赔偿因工程无法交付导致的损失93576.48元；（损失含购买电子信息交易中心一、二2376平方米土地的土地闲置费用及土地使用税，闲置费用及土地使用税从2017年11月1日暂计至2019年9月30日。购买该地块的土地款为1806950元，使用期限为40年，则2017年11月1日至2019年9月30日闲置费用为：180××××＊40＊（1＋11÷12）＝86733.6元。土地使用税为每年1.5元／平方米，则2017年11月1日至2019年9月30日土地使用税为：2376＊1.5＊（1＋11÷12）＝6842.88元。两项合计为93576.48元）的诉讼请求，没有事实依据和法律依据，该院依法不予支持。另，因福兴北流分公司仅是涉案工程的承包人，而非涉案工程的建设单位或土地使用权人，该土地闲置费用和土地使用税的损失，应由建设单位或涉案的土地使用权人进行主张。 关于焦点五。在本案中，福兴北流分公司经该院释明，逾期未向该院提出对涉 案工程的工程造价的鉴定申请，以及取消了对涉案工程的工程量的鉴定申请，其向该院提出的仅是对“1、电子信息交易中心一工程三层柱顶部节点位置混凝土强度是否合格；2、1#八层梁板与2#三层梁板（即未浇筑混凝土部分）的模板安装、钢筋绑扎质量是否合格；3、群楼二层梁板模板安装质量是否合格”的部分工程质量的鉴定，无法认定为涉案工程全部存在质量问题的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”的规定，以及福兴北流分公司与***之间《施工承包合同》第七条第4项：“若乙方在施工中达不到国家质量要求或不按图纸施工的，乙方必须按要求自行返工并承担费用”和第8项：“乙方施工部分若出现工程质量问题，由乙方承担全部责任，赔偿甲方损失”的约定，福兴北流分公司对涉案工程存在质量问题的部分，可以要求***进行返工，***拒不返工的，可以要求赔偿其损失或减少工程价款。在本案中，福兴北流分公司未提出要求***返工的诉讼请求，未能举证证明涉案工程造价及工程量是多少，也未能举证证明其损失，因此，福兴北流分公司要求***承担龙翔农贸物流电子信息交易中心一、二工程质量鉴定费用194409元，缺乏事实依据和法律依据，该院依法不予支持。 关于***提出涉案工程是违章建筑，存在安全隐患，无法退场、移交的抗辩，但***未能提供证据证明涉案工程被相关行政部门认定为违章建筑且存在安全隐患受到相应的行政处罚，第三人***公司依法取得了涉案工程的土地使用权，办理了《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，其是否办理《建设工程施工许可证》，应由相关行政部门进行处理，该院对此不予认定。因此，对***的上述抗辩意见，该院依法不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条、第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认广西福兴建设安装工程有限公司北流分公司与***于2017年3月1日签订的《北流市龙翔农贸物流市场物流电子信息交易中心一、二工程施工承包合同》（合同编号：ＦＸＪＡ2017-03-01）无效；二、***在本案判决生效之日起30日内退出位于北流市南面地块的北流市（物流电子信息交易中心一、二）工程作业面，并向广西福兴建设安装工程有限公司北流分公司移交上述工程作业面；三、驳回广西福兴建设安装工程有限公司北流分公司的其他诉讼请求。案件受理费25090元（广西福兴建设安装工程有限公司北流分公司已预交14900元），鉴定费194409元（广西福兴建设安装工程有限公司北流分公司已预交），共计219499元，由***负担100元，广西福兴建设安装工程有限公司北流分公司负担219399元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。关于***应否移交案涉工程工作面的问题。***上诉提出因案涉工程工程量尚未明确，移交的内容亦未明确，一审判决移交工作面将无法执行。本案中，涉案合同因***不具备建筑施工企业资质而无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同 约定支付工程价款的，应予支持。因福兴北流分公司与***之间签订的《施工承包合同》无效，***已通过诉讼方式请求福兴北流分公司支付工程款，且***早就停止了对涉案工程的施工，一审判决***移交案涉工程工作面给福兴北流分公司并无不当，应予维持。关于案件申请鉴定的费用由谁负担的问题。福兴北流分公司上诉提出本案的鉴定费用应由***承担，其申请鉴定的鉴定结论也明确工程质量存在问题，该鉴定费用不应由其承担。因福兴北流分公司一审诉讼请求并未提出要求***返工或者赔偿因质量问题造成的损失，其申请鉴定的内容与其诉讼请求无实质关联性，一审法院确定该项费用由福兴北流分公司负担，并无不当。故对福兴北流分公司的上诉，予以驳回。 综上所述，***及福兴北流分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4288元，由广西福兴建设安装工程有限公司北流分公司负担4188元，***负担100元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　邹丽娟 审 判 员　*** 二〇二一年六月三十日 法官助理　黎　稳 书 记 员　***