某某、国科（某某）投资有限公司等追偿权纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁01民终11794号 上诉人（原审被告）：**，男，1980年8月2日出生，汉族，住济南市。 委托诉讼代理人：***，山东国盾律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：国科（**）投资有限公司，住所地山东省**经济开发区国道308路北。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：罗文娟，山东公孚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东公孚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：深圳新艺华建筑装饰工程有限公司，住所地深圳市。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，女，该单位职工。 委托诉讼代理人：李**鹏，北京市盈科(济南)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，女，1984年2月1日出生，汉族，住济南市。 原审被告：***，男，1982年5月11日出生，汉族，住济南市。 原审被告：德州万鹏建筑劳务有限公司，住所地山东省德州市。 法定代表人：***，总经理。 原审被告：***，男，1978年5月10日出生，汉族，住山东省平原县。 原审被告：***，男，1979年6月30日出生，汉族，住山东省武城县。 原审第三人：***，男，1979年9月1日出生，汉族，住山东省武城县。 上诉人**、国科（**）投资有限公司(以下简称国科公司)因与被上诉人深圳新艺华建筑装饰工程有限公司（以下简称深圳新艺华公司）、***及原审被告***、***、***、德州万鹏建筑劳务有限公司（以下简称德州万鹏公司）、原审第三人***追偿权纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初4561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月9日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。 国科公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法**事实后改判；2.一、二审诉讼费用由深圳新艺华公司承担。事实和理由：一、深圳新艺华公司与***达成的调解书仅是该两方之间确定的给付合意，深圳新艺华公司基于意思自治原则自愿一次性赔付***80万元的义务仅对深圳新艺华公司有约束力，其再以该数额为基础向其他被告进行追偿是对其他诉讼主体诉讼权和辩论权的剥夺，深圳新艺华公司慨他人之慷，有违程序公平原则。***案**县人民法院在（2020）鲁1425民初4028号民事判决书中判决第一项“深圳新艺华建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内一次性赔偿原告***各项损失1,239,298.36元。”确定深圳新艺华公司为***的实际雇主，承担雇主赔偿责任，国科公司没有过错，不承担责任。***案二审中，经德州市中级人民法院主持调解，确认第一项“深圳新艺华建筑装饰工程有限公司于2021年3月8日一次性赔偿***各项损失800000（八十万）元整。”二次庭审结果均是深圳新艺华公司作为最终责任人承担了全部的赔偿责任，且是深圳新艺华公司自愿赔偿而非判决书强制性令其赔偿。深圳新艺华公司同意在一审判决的基础上接受上述调解，视为对其应当承担雇主责任的自认。若深圳新艺华公司坚持认为其在案涉事故中不应当承担责任，可通过法院判决或其他法律途径维护其自身合法权益。深圳新艺华公司作出接受调解的意思表示，就应承担相应的法律后果。在调解过程中，法庭并未征询国科公司对赔偿数额的意见，该数额的得出只代表了深圳新艺华公司和***的给付合意，缺乏客观性和公正性。深圳新艺华公司反过头来又对该赔偿款行使追偿权实际上是慨他人之慷，损害了其他人的合法权益，亦相当于国科公司的诉讼权和辩论权被非法剥夺，严重违反程序公平。二、国科公司是否存在“先施工后签合同”行为，与损害后果没有因果关系，是否签合同与安全保障义务没有对应关系，在深圳新艺华公司通过招投标已经将工程及现场管理权移交的场合，一审判定国科公司承担过错责任于法无据。本案是否存在“先施工后签合同”的行为，并不导致民法**的损害后果，亦不是案涉事故发生的原因力，换句话说，是否签订合同均不影响案涉事故的发生。国科公司已经将案涉项目合法发包给深圳新艺华公司，即在招投标行为完成时工程及现场管理权移交给深圳新艺华公司，先签合同还是后签合同与安全保障义务没有对应责任，与损害结果之间没有因果关系。施工现场安全保障事宜由深圳新艺华公司全权负责，国科公司不插手施工的具体细节。更何况，先施工后签合同在建筑施工领域大量存在，属于行业惯例，并不违反法律法规强制性规定，亦不作为雇员损害事故中发包人承担责任的法定事由。案涉事故发生之后，出于人道主义，国科公司曾代深圳新艺华公司向***垫付5万元医疗费用，积极协调责任方处理解决问题，避免了矛盾进一步激化。一审法院在没有事实和法律依据的情况下，错误适用法律，滥用自由裁量权，判定国科公司承担过错责任没有依据。 三、一审法院适用法律错误，本案是以雇主赔偿责任为基础的追偿权纠纷，国科公司既不是***的实际雇主，亦不存在建设施工合同中突破合同相对性的特殊情形，国科公司在案涉项目承包人选任上没有过错。首先，**县人民法院在（2020）鲁1425民初4028号民事判决书中“本院认为”部分“深圳新艺华建筑装饰工程有限公司承担赔偿责任后，如有证据证明其将涉案项目转包或分包给了其他单位或个人，可另向相关责任人进行追偿。”实际上明确了本案适用的法律关系及具体的责任主体范围。国科公司已经通过招投标的形式合法发包给深圳新艺华公司，且在选任上已尽到审慎注意义务，不存在过错，不应纳入上述追偿范围之内，深圳新艺华公司向国科公司追偿并无事实及法律依据。另外，根据《民法典》第四百六十九条“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”结合到本案，国科公司已经将《拟订合同》作为招投标文件内容发送到深圳新艺华公司指定邮箱，深圳新艺华公司在知悉合同条款的基础上在开标当日参与投标是对该条款的认可接受，对其有约束效力。国科公司与深圳新艺华公司招投标的行为视为已经形成书面的建设施工合同。退一万步说，即使未签订书面的建设施工合同文本，该行为与损害后果并无因果关系。 四、深圳新艺华公司作为有资质的公司，应当具备一套科学的、完整的、可行的安全预警机制，而其无视风险，非法出借资质给个人，是本次事故发生的主要原因力。依据《拟订合同》第三条第九款的约定，深圳新艺华公司有义务严格按安全标准施工，对施工场地的工作人员进行安全教育，并对他们的安全负责，采取必要的安全防护措施，消除安全隐患。由于深圳新艺华公司安全措施不利造成事故的责任和因此发生的费用，由深圳新艺华公司承担。深圳新艺华公司具备建筑装修装饰工程专业承包一级资质，本有条件妥善完成案涉项目。若不是深圳新艺华公司意图通过出借资质获益，违反法律强制性规定，将案涉项目交由违法挂靠、没有相应资质的个人，便不会出现案涉事故的发生。深圳新艺华公司未对***进行安全教育，也未为其提供安全防护措施，也未审查其从事高空工作是否具备相应资格证书，是否达到项目对施工人员的要求。深圳新艺华公司过错为案涉项目埋下重大安全隐患，与损害后果有直接的因果关系，应承担损害赔偿责任。 五、本案是基于***提供劳务者受害责任纠纷一案提起的追偿权纠纷，但在***案的历次庭审均未查明***受伤成因过程及自身过错，也未区分***自身应承担的责任比例，导致法律关系失察，基础事实认定缺失第三人受伤的具体经过没有查实，本案受案时距事发时间二年有余，事故现场未保留，亦无原始资料及数据可证实第三人受伤具体原因。首先，深圳新艺华公司在一审诉状中表述***从1.8米高快拆架跌落，若事实如此，可以说明两点：1、***高空作业未固定或未按规范佩戴安全帽或固定任何安全防护措施，本人存在过错；2、跌落摔伤与深圳新艺华公司提供设施设备等有关。据此，***本人需承担过错责任。其次，在***提供的病案中自认其是“从高处坠落摔伤头部”。再次，***作为完全行为能力人，从事高空作业，且进行砸墙作业，更要随时警惕高空坠物注意路面障碍，需要攀登高处时要有保护措施和注意人身安全。然而，在历次庭审中法庭并未查明***受伤的成因过程，在没有事实依据，仅凭***单方***主观臆断***没有责任，加重了雇主的责任，属于对侵权事实的严重失察。另外，***主张部分项目并无相应证据予以支持，深圳新艺华公司提起诉讼确定的数额远远高于***应当获得赔付的数额，原审法院应当扣除***本人应承担的过错比例。但原审法院在基础事实失察，事故成因不清，法律关系不明的基础上草率判决，有违公平正义。六、***案（2021）鲁14民终730号案件受理费不应纳入本案追偿**，人身损害赔偿费用与案件受理费有本质区别，深圳新艺华公司与其他诉讼主体亦未约定可以对案件受理费进行追偿，该项请求没有事实及法律依据，本案追偿的范围应该是限定于人身损害赔偿的范围，即在深圳新艺华公司向***赔付的数额内追偿，将***案二审受理**入进来不合情理，也没有法律依据。另外，深圳新艺华公司也未与其他诉讼主体达成约定可以将案件受理**入到本案追偿。原审法院对此未进行说明，直接支持深圳新艺华公司的诉讼请求，将***案二审的受理**入到本案追偿**中来没有事实及法律依据。再者，案件受理费的产生是因深圳新艺华公司违法出借资质后发生安全事故不积极处理，且深圳新艺华公司未在第一时间赔偿，致使***通过诉讼途径维护自身权益。因此，这部分的诉讼费是深圳新艺华公司恶意推脱责任导致，应该由其自身承担。综上所述，原审法院对已**的事实未予以认定，认定基本事实不清，适用法律错误，在认定责任时故意偏袒深圳新艺华公司，损害了当事人的合法权益。为了**案件事实，正确适用法律，依法维护司法公平和正义，维护国科公司的合法权益，请求撤销一审判决第二项，**事实后改判。 深圳新艺华公司辩称，一、根据**法院（2020）鲁1425民初4028号民事判决书第12页认定：“深圳新艺华建筑装饰工程有限公司承担赔偿责任后，如有证据证明其将涉案项目转包或分包给了其他单位或个人，可向相关责任人进行追偿”。德州中院（2021）鲁14民终730号民事调解书第3页认定：“深圳新艺华建筑装饰工程有限公司证据充足后享受追偿权”。上述两份文书均认定深圳新艺华公司享有追偿权，德州中院（2021）鲁14民终730号民事调解书是为了尽快治疗***，各方当事人均同意下形成的调解结果。而国科公司上诉状载明：“本案追偿范围应该是限定于人身损害赔偿的范围......”，显然国科公司认可深圳新艺华公司提起的追偿权诉讼，国科公司在上诉状中所谓“慨他人之慷、有违程序公平原则、剥夺他人的辩论权等上诉理由”，毫无事实和法律依据。 二、根据国科公司出具的《济南区域公司**温泉小镇售楼处样板间及会所改造精装修工程》招标文件的附件6至附件8，国科公司明确要求施工**绝先施工后签合同的情形，否则给予施工单位罚款。而如国科公司在上诉状所述：“先施工后签合同在建筑施工领域大量存在，属于行业惯例，并不违反法律法规的强制性规定”，所谓行业惯例完全是无中生有，如国科公司所说“先施工后签合同”属于行业惯例，那为何国科公司先在招标文件中明确禁止此类行为？国科公司完全可以直接在招标文件中注明“先施工后签合同”即可，国科公司为何在招标文件又对“先施工后签合同”这种行为处罚?国科公司完全是“只准州官放火、不准百姓点灯”的荒谬逻辑，明显是恶意推卸责任，强词夺理。 关于国科公司垫付5万元医疗费更是与事实不符。深圳新艺华公司向一审法院提交深圳新艺华公司工作人员***与国科公司工作人员***的电话录音及文字整理版，***与国科公司工作人员**的微信聊天记录1份，足以证明国科公司向***支付了5万元医疗费，是国科公司扣除了深圳新艺华公司在《**都市果岭项目二期别墅样板间精装修工程》项目中的5万元工程款，根本不存在国科公司垫付5万元医疗费的事实。 三、关于国科公司称：“将《拟订合同》作为招投标文件发送至深圳新艺华公司指定邮箱，深圳新艺华公司在知悉合同条款的基础上在开标当日参与投标是对条款的认可接受，对深圳新艺华公司有约束效力”。这完全是国科公司的不切实际的猜想，2019年1月28日深圳新艺华公司参与涉案工程的投标后，国科公司从未向深圳新艺华公司发出中标通知书，深圳新艺华公司根本不确定是否中标，双方没有签署任何书面合同。而根据**与***微信聊天记录，2019年2月16日和2019年3月7日**还在与国科公司工作人员霍经理、***沟通合同事宜（详见2019年3月7日**与***微信聊天记录,**说：**，和康经理联系了，如果深圳这边同意签合同，可以让我们做。你问问深圳这边，我们签订了承诺函，并和家属沟通好后，是否可以签订合同？），故所谓指定邮箱中的《拟订合同》对深圳新艺华公司根本没有约束力。国科公司工作人员与***的微信聊天记录中，国科公司工作人员为了赶工程进度在2019年2月21日就在不断催促**、***等人进场施工。而国科公司提供的《工程性非设计类合同审批单》明确载明开工日期为2019年2月23日，合同的申请时间为2019年2月22日16:08，此时深圳新艺华公司在不知道是否中标情况下，根本无法为后续装修工程作出相应的准备，国科公司将所有责任推到深圳新艺华公司显失公平，更是推卸责任的表现。 四、根据**与国科公司工作人员***的微信聊天记录。（**说:**，如果深圳公司这边不让签合同，我们能单独做吗？因为我们想承担我们该承担的问题）。国科公司对**是挂靠深圳新艺华公司对涉案工程进行装修是明确知情的，而且深圳新艺华公司已经对自身的过错承担了相应的法律责任，而国科公司始终以“先施工后签合同”属于行业惯例为由进行狡辩，明显是推卸责任，国科公司理应按照自身的过错承担相应的过错责任。 五、对于本案第三人***的受伤过程，国科公司向深圳新艺华公司出具的《关于要求贵司处理****售楼处改造工程工伤事故的函》，亦说明了***的受伤过程，现国科公司又以事故现场未保留，无原始资料及数据证实***受伤的原因为由进行抗辩，明显与其出具的函件明显不符。本案当事人在德州中院（2021）鲁14民终730号案件中达成的调解数额即是充分考虑到***的自身存在的过错，国科公司也在（2021）鲁14民终730号案件中明确表示不再向***追索赔偿款，所以关于***本人应当承担的过错比例不属于本案的审理范围。 六、德州中院（2021）鲁14民终730号调解书载明：“深圳新艺华建筑装饰工程有限公司证据充足后享受追偿权”，而德州中院（2021）鲁14民终730号案件受理费是深圳新艺华公司为维权所产生的必要费用，该案件受理费是深圳新艺华公司的实际损失，深圳新艺华公司依据（2021）鲁14民终730号调解书享有追偿权，据此深圳新艺华公司以此提起追偿权诉讼合情合理合法。 综上，国科公司违背自身作出的“先签合同后施工”的承诺，为赶工程进度一直催促**等人进场施工，而施工现场缺乏必要的安全保障措施，理应承担相应的过错责任，国科公司一直推卸责任，毫无事实依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。 **述称，同意国科公司的上诉意见。 **上诉请求：撤销一审判决，依法驳回深圳新艺华公司对**的诉讼请求。一、一审法院认定事实错误。一审法院认定**借用深圳新艺华公司的资质、成立挂靠关系属于认定事实错误。1、**从来没有和深圳新艺华公司进行过借用资质的沟通和协商，双方之间没有任何约定，不存在**借用资质的挂靠的事实。2、**不是所谓的实际施工人，**既没有投入资金也没有组织人力物力进行施工，一审法院认定**是实际施工人没有事实依据。3、**根本不认识第三人***，***作为现场干活的人也不是**所雇佣的，***自己也不认为是**雇佣了他。4、而且**法院的判决书也认定深圳新艺华公司才属于实际施工人。因此，一审法院认定**是挂靠关系借用资质是没有事实依据的。二、一审法院判决错误。1、深圳新艺华公司作为大型专业的装饰公司，有着丰富的市场从业经验，明知对外出借资质是违法行为，仍然出借资质，从国科公司提交的证据可见，深圳新艺华公司在履行所有的招投标程序，如果深圳新艺华公司出借资质，则深圳新艺华公司知法犯法、具有全部过错。因为如果真的存在挂靠关系，出借方具有完全的决定权，因此作为出借方的深圳新艺华公司具有全部的过错，如果其没有出借资质的故意和行为，本案就不会发生，因此一审法院判决**承担60%的比例属于适用法律错误。2、深圳新艺华公司和***合谋陷害**推脱责任。***在本案中也属于被告，在一审法院判决书描述的投标过程可见，***作为该领域的专业人士，是***帮助、促成了“挂靠关系”，***也存在过错。3、***作为与**同是被告，***将自己在用的手机交给深圳新艺华公司作为主要证据呈堂使用及其代理人的意见，证明***和深圳新艺华公司提前串通栽赃陷害**，否则***的行为不符合正常的社会生活常识。有理由相信***、深圳新艺华公司互相串通加害**。综上所述，一审判决适用法律错误、认定事实错误、判决错误。 深圳新艺华公司辩称，本案中，**在上诉状及一审中全程虚假**，具体如下：1、根据深圳新艺华公司在一审中提交的***与**的微信聊天记录，该证据客观的反映了**借用资质投标的过程以及由**本人确定涉案工程最终报价是115.2万元。**亦明确知晓“先签合同后进场施工”的承诺，**实际主导了涉案工程的合同细节、组织工人施工过程。根据**与深圳新艺华公司的员工**的微信聊天记录，双方详细沟通了用以投标的相关文件的盖章情况及向国科公司支付2万元保证金的事实。2、根据国科公司工作人员与**的微信聊天记录，在实际施工过程中，国科公司工作人员都是直接联系**负责施工，由**再安排***等人进场施工，所以涉案工程的实际组织者是**。3、根据深圳新艺华公司在一审中提交的***与**的微信聊天记录，该微信聊天记录以客观记载***受伤后，**知晓***到**信访局的上访，并安排***向***支付医药费。根据国科公司出具的《关于要求贵司处理****售楼处改造工程工伤事故的函》，**曾向***支付3万元医疗费，2019年3月1日国科（**）投资有限公司再次联系**与***家属见面，**再次向***支付2.5万元，据此，***的实际雇主是**而非深圳新艺华公司。 **在上诉状**与深圳新艺华公司不存在任何关系，没有借用资质投标，没有参与涉案工程的施工过程，没有支付资金明显与事实不符。在一审中**谎称其向***支付的2万元是借款，而**向***的转账附言备注的是“保证金”，**的**与微信聊天记录的内容完全相悖，**完全是虚假**。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019**）》第六十三条之规定：“当事人故意作虚假**妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚。”据此**故意作虚假**，妨碍人民法院审理，对**如此明显的虚假**、严重妨害民事诉讼的虚假**行为，深圳新艺华公司请求法庭依据民事诉讼法第一百一十一条之规定对**给予处罚。 综上，本案中，深圳新艺华公司深刻反省自身的过错，深圳新艺华公司对此已经承担了相应的法律责任，深圳新艺华公司根本不存在与***恶意串通合谋陷害**的事实。**作为***的实际雇主，从***的劳务中直接获得收益，**作为涉案工程的组织者，有义务保障***在施工过程中的安全，但因其未能向***提供有效保护，疏于监管，造成***受伤，**应当承担主要的赔偿责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。 ***对**的上诉提交书面答辩意见称，***本人在本案中不应当承担法律责任，理由如下：1、本案的侵权损失系提供劳务纠纷中典型的健康权受损，深圳新艺华公司在承担了责任后，向实际施工人追偿的依法有据，应当予以支持。而**作为建筑工程施工最终的受益人、建筑工程劳务、材料、设施设备成本的实际成本承担者。应当认定其为实际施工人，这在原审质证环节，多项证据均能够证实该事实。2、***并非本案工程利润的受益人，也并未承担任何工程成本，仅受**的委托参与了投标，并且投标中，***也无权作出的意思表示能力，均需通过微信向**进行“请示”、“询问”。这种行为不能混同为***与案涉工程存在任何关系，而是***与**二人之间的一种代理关系，**因故无法赴现场投标，以朋友关系为由请求***参与投标，因故***的行为与本案的侵权后果之间，不存在任何因果关系。3、关于证据的澄清，在一审过程中，深圳新艺华公司曾将***的手机聊天记录(附原始载体)提交法庭，而***也同意这样做。是应为聊天记录是真实的、客观的证据，不存在任何虚假，***有自由提供给任何人。并且**本人也可以将手机提交法庭，将聊天记录一一对照查验，是否存在虚假和伪造，这对查明本案的事实有着积极作用，如果法庭需要***随时配合，并对证据的真实性负责。4、发包人对提前进场施工的责任，发包人在不具备开工条件下情况下，提前允许施工人员进场。此时各类安全措施没有开展实施，施工条件没有具备，施工现场仍在发包人的管理之下。发包人具有不可推卸的责任。 综上所述，坚持一审的质证意见和辩论意见。请求依法驳回上诉，维持原判。 国科公司述称，一、从****及一审中提交的证据来看，***与**系合伙关系，在借用资质过程中发挥着重要作用，一审中深圳新艺华公司提交的**和***的聊天记录中：2019年1月24日10:00，**：“因为我没用过这个公司，我问的得明确些，这个活不大，如果能做，就是咱两个合作的。工程方面我来做，其他你得协调好”、涉及整个招投标过程事宜和施工期间相关事宜的聊条内容，且整个招投标活动均由***代理深圳新艺华公司参与的事实，***应承担损害赔偿责任有事实及法律依据，一审法院罔顾证据，对***法律地位避而不谈，而国科（**）投资有限公司作为发包方已尽到审慎注意义务，将涉案项目发包给具备建筑资质的深圳新艺华建筑装饰工程有限公司，对事故不存在过错，不应承担赔偿责任。二、微信聊天记录及原始载体的实际控制人是***，却均由一审中作为深圳新艺华公司作为证据提交，***与深圳新艺华公司存在恶意串通损害他人合法权益的情形。因此，***应承担赔偿责任。三、其他意见详见上诉状。 ***、***、***、德州万鹏公司、***未出庭亦未提交书面意见。 深圳新艺华公司向一审法院起诉请求，1.请求法院判令所有被告共同偿还深圳新艺华公司各项损失合计866,408元及利息（利息以866,408元为基数，自2021年3月13日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费用、保全费、诉讼保全责任险由被告承担。 一审法院认定事实：2019年2月25日下午2点左右，***在国科公司投资建设的**国际高尔夫温泉小镇工程拆除隔断墙施工过程中被坍塌的墙体掩埋，后住院治疗，***因赔偿事宜未能与对方达成一致意见。2019年10月10日，***向德州经济开发区人民法院提起诉讼，将本案被告***、德州万鹏公司、***列为被告，要求上述三方赔偿其在上述事故中的各项经济损失。德州经济开发区法院于2020年8月26日作出（2019）鲁1491民初2141号民事判决书，以***未提供证据证明自己的主张，责任主体等基本事实无法**为由，判决驳回了***的诉讼请求。 2020年10月20日，***作为原告向德州市**县人民法院起诉德州**房地产开发有限公司、深圳新艺华建筑装饰工程有限公司、深圳新艺华建筑装饰工程有限公司山东分公司、德州万鹏公司、***、***、国科公司。该院经审理后于2020年12月14日作出（2020）鲁1425民初4028号民事判决书，该判决书认定，深圳新艺华公司是涉案项目的实际施工人，并对***的受伤承担雇主责任。深圳新艺华公司承担赔偿责任后，如有证据证明其将涉案项目转包或分包给了其他单位或个人，可另行向相关责任人进行追偿。并判决：“一、被告深圳新艺华建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内一次性赔偿原告***各项损失1,239,298.36元。二、驳回原告的其他诉讼请求。”深圳新艺华公司不服该判决，并向德州市中级人民法院提起上诉，在二审中，深圳新艺华公司与***达成调解协议，德州市中级人民法院于2021年3月5日出具（2021）鲁14民终730号民事调解书，调解书内容为：“一、深圳新艺华公司建筑装饰工程有限公司于2021年3月8日一次性赔偿***各项损失800000（八十万）元整。二、上诉人深圳新艺华公司建筑装饰工程有限公司、国科（**）投资有限公司、***、***、德州**房地产开发有限公司、深圳新艺华建筑装饰工程有限公司山东分公司不再向***追索赔偿款。深圳新艺华公司建筑装饰工程有限公司证据充足后享有追索权；三、各方当事人之间的提供劳务者责任纠纷不再有其他争议。调解书出具后，深圳新艺华公司于2021年3月12日向***分笔打款共计80万元。深圳新艺华公司支出诉讼费16,408元。 另，诉讼中，深圳新艺华公司支出诉讼保全保险费2700元。 一审法院认为，本案争议焦点为深圳新艺华公司是否有权向本案被告追偿？ 首先，根据德州经济开发区法院于2020年8月26日作出（2019）鲁1491民初2141号民事判决书，该判决未认定***、德州万鹏公司、***与***的关系，本案中，深圳新艺华公司主张根据信访局备忘录以德州万鹏公司向***支付过医疗费，从而认定德州万鹏公司与***存在雇佣关系，一审法院认为深圳新艺华公司未提供其他的证据予以佐证，仅靠该备忘录不能认定德州万鹏公司与***存在雇佣关系，故，一审法院认定深圳新艺华公司无权向***、德州万鹏公司、***进行追偿。 其次，国科公司提交的会议签到表，涉案项目的工程报价汇总表、微信聊天记录等证据可以形成完整的证据链，在《**济南区域公司温泉小镇项目会所改造工程报价汇总》封面的中标单位处盖有深圳新艺华建筑装饰工程有限公司的公章，能够证实深圳新艺华公司是涉案项目的实际中标单位。根据2019年1月28日谈判记录表中记载的中标单位的进场时间（2019年2月15日）和完工时间（2019年3月30日）以及第三人***受伤时间（2019年2月25日）足以证明深圳新艺华公司是***受伤时的施工单位。根据***、**与**的微信聊天记录，可以认定**借用了深圳新艺华公司的施工资质，双方成立挂靠关系。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第（五）项规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位；第二款规定：前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”因此被挂靠人深圳新艺华公司承担赔偿责任后有权向挂靠人**追偿。**是***工作的实际受益人，应当承担主要赔偿责任。 最后，国科公司在招标过程和合同订立过程中已经尽到了审核义务，在选任上无重大过错，但是其违背“杜绝先施工后签合同”的承诺，安排工人提前进场施工，在施工现场缺乏必要的安全保障措施，因此国科公司应当承担一定的过错责任。 根据过错责任原则，**承担60%的赔偿责任，深圳新艺华公司承担30%的赔偿责任，国科公司承担10%的赔偿责任。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、**于判决生效之日起十日内向深圳新艺华公司支付519,844.80元（866,408元×60%）及利息（利息以519,844.80元为基数，自2021年3月13日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、国科公司于判决生效之日起十日内日向深圳新艺华公司支付86,640.80元（866,408元×10%）及利息（利息以86,640.80元为基数，自2021年3月13日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回深圳新艺华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费6232元，财产保全费4870元，保全责任险2700元共计13,802元，由深圳新艺华公司负担4140.60元、**负担8281.20元，国科公司负担1380.20元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明相关事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是，本案事故责任应如何承担，追偿范围应如何认定。 一、关于本案事故责任承担问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本 企业的名义承揽工程。根据本案事实，***在国科公司投资建设的**国际高尔夫温泉小镇工程拆除隔断墙工程施工过程中，被坍塌的墙体掩埋受伤。根据会议签到表、**与***聊天记录等证据，结合**出资2万元用于交纳工程保证金并安排人员到现场施工的事实，一审法院认定深圳新艺华公司与**系出借资质关系具有事实依据，本院予以确认。**违法借用资质组织施工，并不具备相应安全生产条件，对事故发生存在主要过错。深圳新艺华公司违反法律规定出借资质，故对***的受伤亦存在过错，应自行承担一定责任。国科公司作为发包方，在将涉案工程发包给深圳新艺华公司过程中，未发送中标通知书，也未签订施工合同情况下，即允许**组织的施工人员进场施工，对违法借用资质施工没有进行有效防范，对施工单位安全生产也未进行有效管理，故国科公司对本案事故的发生亦存在一定过错，应当承担相应的责任。综上分析，一审法院判令**承担60%的赔偿责任，深圳新艺华公司承担30%的赔偿责任，国科公司承担10%的赔偿责任并无不当。故国科公司主张其已尽到审核义务不应承担赔偿责任无事实依据，不能成立。**主张深圳新艺华公司和***恶意串通损害其利益，其并非借用资质没有证据证明，其以此为由主张不承担责任，本院不予支持。 二、关于追偿范围问题。***提起的提供劳务受害者纠纷一案中，关于***是否承担责任以及损失数额139298.36元，已经德州市**县人民法院（2020）鲁1425民初4028号案件审查确认，经二审法院调解，深圳新艺华公司赔偿***各项损失80万元，国科公司作为当事人亦属明知。国科公司主张***应承担事故责任及部分赔偿项目不实，亦未提交相应证据证明，故，深圳新艺华公司根据调解书已实际赔偿受害人***的款项、利息以及另案诉讼费，依法均应由责任方按照过错予以分担。国科公司关于追偿款项应扣除***责任份额以及另案诉讼费不属于追偿范围的上诉理由均不能成立。 综上所述，**、国科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14430.02元，由上诉人**负担12464元，由上诉人国科（**）投资有限公司负担1966.02元。 本判决为终审判决。 审判员　　** 二〇二一年十二月二十三日 书记员　　**