深圳新艺华建筑装饰工程有限公司、某某等追偿权纠纷民事一审民事判决书

山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁0112民初4561号 原告：深圳新艺华建筑装饰工程有限公司，住所地深圳市福田区。统一社会信用代码：914403006188616544。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：李**鹏（特别授权代理），北京市盈科（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**（特别授权代理），女，1973年11月9日出生，汉族，该单位职工，住济南市槐荫区。 被告：***，女，1984年2月1日出生，汉族，住济南市历城区。 委托诉讼代理人：***（特别授权代理），山东怀法律师事务所律师。 被告：**，男，1980年8月2日出生，汉族，住济南市历下区。 委托诉讼代理人：***（特别授权代理），山东国盾律师事务所律师。 被告：***，男，1982年5月11日出生，汉族，住济南市历城区。 委托诉讼代理人：***（特别授权代理），山东国盾律师事务所律师。 被告：德州万鹏建筑劳务有限公司，住所地山东省德州市经济技术开发区。统一社会信用代码：91371400MA3MB9A6XG。 法定代表人：***，总经理。 被告：***，男，1978年5月10日出生，汉族，住山东省平原县。 委托诉讼代理人：***（特别授权代理），****法律服务所法律工作者。 被告：***，男，1979年6月30日出生，汉族，住山东省武城县。 被告：国科（**）投资有限公司，住所地山东省**经济开发区。统一社会信用代码：91371425734710466L 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：罗文娟(特别授权代理)，山东公孚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***(特别授权代理)，山东公孚律师事务所律师。 第三人：***，男，1979年9月1日出生，汉族，住山东省武城县。 原告深圳新艺华建筑装饰工程有限公司（以下简称深圳新艺华公司）与被告***、**、***、德州万鹏建筑劳务有限公司（以下简称德州万鹏公司）、***、***、国科（**）投资有限公司（以下简称国科公司），第三人***追偿权纠纷一案，本院于2021年5月7日立案后，依法适用简易程序，于2021年6月22日公开开庭进行了审理，原告深圳新艺华公司的委托诉讼代理人李**鹏、**，被告***的委托诉讼代理人***，被告**和***的共同委托诉讼代理人***，被告***的委托诉讼代理人***，被告国科公司的委托诉讼代理人罗文娟、***均到庭参加诉讼，被告德州万鹏公司、***，第三人***经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。诉讼中，深圳新艺华公司申请财产保全，本院依法查封被告**与案外人**共有的房产。保全金额30万元，查封期限三年；冻结被告***、**、***、德州万鹏公司、***、***、国科公司名下的银行存款或冻结被告财付通账户内的资金共计57万元，冻结期限一年。本案现已审理终结。 深圳新艺华公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令所有被告共同偿还原告各项损失合计866408元及利息（利息以866408元为基数，自2021年3月13日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费用、保全费、诉讼保全责任险由被告承担。事实与理由：2019年1月份，被告***与被告**借用原告的施工资质，用以投标被告国科（**）投资有限公司组织的《济南区域公司**温泉小镇售楼处样板间及会所改造精装修工程》项目，项目中标后，被告***、**未通知原告，被告国科公司也未向原告发出中标通知书。2019年2月23日，被告国科公司在没有与原告签署施工合同下，违背自身作出的“杜绝先施工后签合同”承诺下，利用甲方的优势地位违法安排被告**、***组织人员进场施工，随后被告**、***在未通知原告的情况下，组织被告德州万鹏建筑劳务有限公司、***、***、第三人***等进场施工作业。2019年2月25日，第三人***从1.8m高快拆架跌落，头部撞击在拆除后的墙体垃圾上，致使头部受伤。经德州市中级人民法院组织调解，原告向第三人***赔偿各项损失80万后享有对其他被告追偿的权利。现其他被告拒绝偿还原告的各项损失，为维护原告的合法权益，特诉至法院。 ***辩称，一、本案系追偿权纠纷，承担责任的主体应当是发包方和实际施工人，***在案涉工程中不是实际施工人和挂靠人，只代理**持原告的施工总承包资质参与了招投标，***与被告**系原同事关系，并且***擅长商务投标工作，在案涉工程中，**许诺了答辩人一定的劳务费用，但其并不参与组织施工和工程垫资。本工程组织施工和垫资行为都是由**完成的。在本案中，***没有对应的法律地位，不应承担责任。二、根据民法典第519条规定，连带债务人内部各自承担债务份额必须确定，所以认定案涉提供劳务者受害者责任的原因力是认定事实的关键，本案涉及的追偿款项，属于提供劳务者受害中的赔偿款，属于侵权法律关系的一种，雇主承担直接责任，如果发包方、被挂靠人和挂靠人存在资质挂靠、违法转包关系，那么发包方国科投资和被挂靠人深圳新艺华以及挂靠人**承担连带责任。并且在本案中，国科投资作为发包人，在不具备开工条件下允许施工人员进场施工负有不可推卸的责任。综合分析，答辩人认为，案涉侵权责任的原因力有三个：1、国科公司发出进场指令，允许提前进场施工，没有尽到安全保障义务；2、雇主**在施工安全方面的管理失职；3、提供劳务者在施工过程中本身的工作失误。4、法律拟制的建筑施工管理责任，即资质挂靠和违反转包。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的第八条的规定，该工程存在资质挂靠性质的违法转包。综上，答辩人不应承担责任。三、实际施工人的认定应当从组织施工和施工成本资金的承担这两点来认定，**支付了投标保证金，组织了提供劳务者进场施工，答辩人认为**系案涉工程的实际施工人。 **、***共同辩称，1、原告不享有追偿权，原告在**县法院和德州市中院所参加的诉讼，案由是提供劳务者受害责任纠纷，原告是该案的适格被告，最终被法院认定承担赔偿责任，于法有据，该案并不是共同侵权纠纷；2、（2020）鲁1425民初4028号案件诉讼过程中，第三人***也起诉了其他被告，因为不是共同侵权，所以**县法院没有判决其他人承担责任，在该案二审过程中原告与***达成和解，自愿支付了所有的赔偿金，是原告对自己承担赔偿责任的认可，因此，本案原告没有取得所谓追偿权；3、原告起诉两答辩人没有事实依据，因为两答辩人与原告不存在任何形式事实及法律关系，更不存在合同关系，故与原告不存在共同侵权的关系；4、原告在诉状中所称的与答辩人有关的事实均不是真实的事实，没有依据；5、有关第一被告***所述的与答辩人的关系是不真实的，答辩人**曾经为第一被告***帮过忙，借过钱，介绍过朋友，但答辩人**与第一被告不存在合作关系，也不存在第一被告为答辩人介绍挂靠的事实，第一被告自认擅长代理投标，该工程应当是第一被告自己操作的挂靠行为。综上，请求法院驳回对答辩人的诉讼请求。 德州万鹏公司缺席辩称，一、原告所诉求的其赔偿第三人***的问题，系其应承担的法律责任，答辩人与原告及第三人***之间不存在任何法律关系。原告诉求答辩人承担责任没有依据。德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初2141号民事判决书、山东省**县人民法院（2020）鲁1425民初4028号民事判决书、山东省德州市中级人民法院（2021）鲁14民终730号民事调解书中已认定原告系涉案项目承包人，对项目的施工管理应承担主体责任，其在上述案件中的答辩及上诉理由以及本案中**的法律关系混乱，**的案件事实缺乏依据，应驳回其对答辩人的诉讼请求。二、答辩人不是本案适格被告，原告起诉答辩人是滥诉行为，其行为严重侵害了答辩人的合法权益，也严重妨害正常的司法秩序，应当给予严厉制裁。山东省**县人民法院（2020）鲁1425民初4028号民事判决书中已认定涉案工程并非答辩人承建。***受伤系原告疏于现场管理所致，原告现向答辩人追偿没有依据。 ***辩称，原告起诉我方无事实及法律依据，我方与***不存在雇佣关系，请求法院依法驳回原告的诉求。 ***未作答辩。 国科公司辩称，一、原告是第三人***的实际雇主，应当承担用工主体责任，答辩人与***不存在身份上的支配和从属关系，与损害结果之间不存在法律上的因果关系。涉案楼宇所有权虽属于答辩人，但是答辩人作为发包方已经通过招投标的方式将案涉工程发包给了原告，***接受原告的雇佣进场施工，受被答辩人的支配和管理，由被答辩人向其安排工作、发号施令、发放劳务报酬。原告是案涉事故的赔偿责任主体。**县人民法院作出的第（2020）鲁1425民初4028号民事判决书认为原告系案涉项目的实际施工人，并对涉案事故承担雇主责任。该判决书虽未生效，但是二审法院即德州市中级人民法院并未推翻该事实认定，其出具的第（2021）鲁14民终730号民事调解书中协调的结果仍然是原告承担损害赔偿责任，可以看出原告主观上亦认可其用工主体的法律地位，应当承担损害赔偿责任。二、答辩人将案涉工程按照招投标的法定程序将其发包给具备相应建筑资质的原告，建立了合法有效的建设施工合同关系。确定原告中标后，原告安排人员进场施工，实际履行了建设施工合同。答辩人通过邮箱将招投标文件（具体包括：拟定合同、精装修含140拆除工程清单及其施工图、工艺指导等）发送至各投标单位指定邮箱，其中包含原告，并告知相关事宜的具体时间，原告知悉案涉工程的详细情况，包括工程进度、工程报价、工程款结算、施工过程中事故责任划分等合同内容。其中《拟订合同》第一条第八款将双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件，投标书，招标文件和中标通知书，明确双方权利、义务的纪要、协议等都作为组成合同的文件。另外，原告中标后，山东**控股集团有限公司与原告签订《**济南区域公司温泉小镇项目样板房改造拆除及精装修工程报价汇总》是对原建设施工合同中合同价款部分的实质性变更，也是合同的重要组成文件。原告向***出具《授权委托书》，代理原告作出相应招投标行为，其行为为职务行为，有权代理原告作出决定，对原告发生法律效力。按照交易习惯、性质、***的授权范围，通知**、***即为通知原告，且2019年1月28日开标当日，原告中标后，答辩人与***之间的《谈判记录表》、***与**的聊天记录来看，***亦认可已经收到中标通知，在整个过程，原告的态度都是知情、认可、协助、配合的。答辩人通过邀标方式向原告发出要约邀请，原告向答辩人通过公户交纳投标保证金并安排投标视为要约，答辩人向原告发出中标通知视为承诺，建设工程施工合同关系成立。答辩人确定原告为中标单位之后，通知原告，原告于2019年2月23日安排施工人员实际进场施工，其中包括德州万鹏公司、***、***以及第三人***。原告已经开始履行合同主要义务，建立了事实上的建设施工合同关系。此次成约系双方当事人真实意思表示，内容并不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，况且，原告具备建筑装修装饰工程专业承包一级资质，答辩人完全尽到了适当性审查义务，选任上没有过错。答辩人与原告建设工程施工合同关系的成立阻断了答辩人向***承担的雇主赔偿责任。三、答辩人在拟订的合同中对于施工单位施工条件、场地安全防护措施、事故责任承担作出明确的约定，原告对此知悉并接受，条款内容对被答辩人有约束作用。依据《拟订合同》第三条第九款的约定，原告有义务严格按安全标准施工，对施工场地的工作人员进行安全教育，并对他们的安全负责，采取必要的安全防护措施，消除安全隐患。由于原告安全措施不利造成事故的责任和因此发生的费用，由原告承担。答辩人已经将《拟订合同》作为招投标文件内容发送到被答辩人制定邮箱，原告在知悉合同条款的基础上安排投标是对该条款的认可接受，对被答辩人有约束效力。合同中对双方责任承担分配非常明确，在原告能够预见风险的情况下，并未采取必要的安全措施，未对劳务人员尽到安全教育义务，原告理应承担损害赔偿责任。安全事故发生之后，原告意图逃避和推卸，有违诚实信用原则。四、本案民事起诉状中被答辩人自认被告1***、被告2**借用其资质，选任上存在过失，应当承担损害赔偿责任。本案民事起诉状中原告自认被告1***、被告2**借用其资质及历次庭审中的**、法院的事实认定可以证明被答辩人与被告1之间为挂靠关系，原告对于被告1是否具备案涉项目施工，资质知情，在被告1被披露为借用资质的挂靠人之前，答辩人足以相信原告能够将案涉项目顺利安全施工。原告没有尽到安全教育、提醒义务，没有做好管理工作，因此原告对被告1不具备施工资质而造成的事故伤害具有过错，应承担损害赔偿责任。根据《安全生产法》第86条规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。答辩人已经将案涉工程发包给原告，已经尽到了应尽的义务，选任上没有过失，因此，由原告承担用工主体责任并无不妥，答辩人对此不承担责任。五、提供劳务者是在原告的指示和命令下从事劳务活动，具体的安全措施和劳作条件是由原告负责，案涉工程人伤事故是劳务者自身过错和原告过错综合作用所致，答辩人具体不插手施工的实施细节，与答辩人无关。另外，施工单位需对施工人员进行安全生产的教育培训，未经安全生产教育培训的人员，不得上岗作业。而答辩人作为发包方，严格履行双方达成的建设施工合同，不插手施工的实施细节，案涉工程人伤事故与答辩人无关。六、原告在第（2021）鲁14民终730号民事调解书中自愿一次性赔付***80万元，是其自身真实意思表示，是其自愿担责的自认，原告无权以该数额为基数向他人追偿。在德州市中级人民法院审理的***提供劳务者受害责任纠纷上诉案达成最后的调解，由原告于2021年3月8日前一次性赔付***80万元。该意思表示系原告作出，真实有效，原告作为***雇主，自愿承担赔偿责任，与答辩人无关。但是被答辩人不能以此为依据向他人追偿，调解书中确定的赔偿数额是被答辩人作为雇主与***达成的赔偿合意，并不是答辩人作出的意思表示，被答辩人以此数额为基数向他人追偿无事实及法律依据，答辩人不予认可。综上，请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。 第三人***未作**。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 经审理本院认定事实如下： 2019年2月25日下午2点左右，***在国科公司投资建设的**国际高尔夫温泉小镇工程拆除隔断墙施工过程中被坍塌的墙体掩埋，后住院治疗，***因赔偿事宜未能与对方达成一致意见。2019年10月10日，***向德州经济开发区人民法院提起诉讼，将本案被告***、德州万鹏公司、***列为被告，要求上述三方赔偿其在上述事故中的各项经济损失。德州经济开发区法院于2020年8月26日作出（2019）鲁1491民初2141号民事判决书，以***未提供证据证明自己的主张，责任主体等基本事实无法查清为由，判决驳回了***的诉讼请求。 2020年10月20日，***作为原告向德州市**县人民法院起诉德州**房地产开发有限公司、深圳新艺华建筑装饰工程有限公司、深圳新艺华建筑装饰工程有限公司山东分公司、德州万鹏公司、***、***、国科公司。该院经审理后于2020年12月14日作出（2020）鲁1425民初4028号民事判决书，该判决书认定，深圳新艺华公司是涉案项目的实际施工人，并对***的受伤承担雇主责任。深圳新艺华公司承担赔偿责任后，如有证据证明其将涉案项目转包或分包给了其他单位或个人，可另行向相关责任人进行追偿。并判决：“一、被告深圳新艺华建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内一次性赔偿原告***各项损失1239298.36元。二、驳回原告的其他诉讼请求。” 深圳新艺华公司不服该判决，并向德州市中级人民法院提起上诉，在二审中，深圳新艺华公司与***达成调解协议，德州市中级人民法院于2021年3月5日出具（2021）鲁14民终730号民事调解书，调解书内容为：“一、深圳新艺华公司建筑装饰工程有限公司于2021年3月8日一次性赔偿***各项损失800000（八十万）元整。二、上诉人深圳新艺华公司建筑装饰工程有限公司、国科（**）投资有限公司、***、***、德州**房地产开发有限公司、深圳新艺华建筑装饰工程有限公司山东分公司不再向***追索赔偿款。深圳新艺华公司建筑装饰工程有限公司证据充足后享有追索权；三、各方当事人之间的提供劳务者责任纠纷不再有其他争议。调解书出具后，深圳新艺华公司于2021年3月12日向***分笔打款共计80万元。深圳新艺华公司支出诉讼费16408元。 另，诉讼中，深圳新艺华公司支出诉讼保全保险费2700元。 本院认为，本案争议焦点为深圳新艺华公司是否有权向本案被告追偿？ 首先，根据德州经济开发区法院于2020年8月26日作出（2019）鲁1491民初2141号民事判决书，该判决未认定***、德州万鹏公司、***与***的关系，本案中，原告主张根据信访局备忘录以德州万鹏公司向***支付过医疗费，从而认定德州万鹏公司与***存在雇佣关系，本院认为原告未提供其他的证据予以佐证，仅靠该备忘录不能认定德州万鹏公司与***存在雇佣关系，故，本院认定原告无权向***、德州万鹏公司、***进行追偿。 其次，国科提交的会议签到表，涉案项目的工程报价汇总表、微信聊天记录等证据可以形成完整的证据链，在《**济南区域公司温泉小镇项目会所改造工程报价汇总》封面的中标单位处盖有深圳新艺华建筑装饰工程有限公司的公章，能够证实深圳新艺华公司是涉案项目的实际中标单位。根据2019年1月28日谈判记录表中记载的中标单位的进场时间（2019年2月15日）和完工时间（2019年3月30日）以及第三人***受伤时间（2019年2月25日）足以证明原告深圳新艺华建筑装饰工程有限公司是***受伤时的施工单位。根据***、**与**的微信聊天记录，可以认定**借用了深圳新艺华建筑装饰工程有限公司的施工资质，双方成立挂靠关系。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第（五）项规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位；第二款规定：前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”因此被挂靠人新艺华承担赔偿责任后有权向挂靠人**追偿。**是***工作的实际受益人，应当承担主要赔偿责任。 最后，国科公司在招标过程和合同订立过程中已经尽到了审核义务，在选任上无重大过错，但是其违背“杜绝先施工后签合同”的承诺，安排工人提前进场施工，在施工现场缺乏必要的安全保障措施，因此国科公司应当承担一定的过错责任。 根据过错责任原则，**承担60%的赔偿责任，深圳新艺华建筑装饰工程有限公司承担30%的赔偿责任，国科（**）投资有限公司承担10%的赔偿责任。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第一千一百六十五条、、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告**于本判决生效之日起十日内向原告支付519844.80元（866408元×60%）及利息（利息以519844.80元为基数，自2021年3月13日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告国科（**）投资有限公司于本判决生效之日起十日内日向原告支付86640.80元（866408元×10%）及利息（利息以86640.80元为基数，自2021年3月13日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 本案诉讼费6232元，财产保全费4870元，保全责任险2700元共计13802元，由原告深圳新艺华建筑装饰工程有限公司负担4140.60元、被告**负担8281.20元，国科（**）投资有限公司负担1380.20元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年八月四日 书记员　　***