中成某某建设集团有限公司、河南某某置业有限公司与连某旺建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院 民事判决书 （2024）豫08民终2433号 上诉人（原审被告、原审反诉被告）：中成某某建设集团有限公司，住所地：河南省林州市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京市鼎鉴律师事务所律师。 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：河南某某置业有限公司，住所地：河南省沁阳市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，河南大知律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：***，男，1969年6月7日出生，汉族，住河南省沁阳市。 委托诉讼代理人：***，河南尚天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南尚天律师事务所律师。 上诉人中成某某建设集团有限公司（以下简称中成某乙公司）、河南某某置业有限公司（以下简称某甲公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2023）豫0882民初4980号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年9月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中成某乙公司的委托诉讼代理人***、某甲公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中成某乙公司上诉请求：1、撤销一审判决、发回重审，并与沁阳市人民法院（2024）豫0882民初1843号、沁阳市人民法院（2024）豫0882民初1951号、沁阳市人民法院（2024）豫0882民初2292号等三个民事案件合并审理。2、请求指定其他人民法院对本案进行审理。事实和理由：一、无论***是向中成某乙公司、还是向某甲公司主张工程款，其实体权利和义务是一定的。据法庭调查中核实的证据，扣除增值税（尚未扣除企业所得税、个人所得税等）和延误工期违约金后，***的实体权利最高额为27785608.28元。而即使按照其主张的收款数额，***也已经获取了32846563.5元，超过了5060955.22元。一审判决向***支付工程款10869150.39元，远远超过了***的实体权利，该实体判决是明显错误的。二、根据法庭调查核实的证据，本案工程目前的支付节点尚不符合支付第四次工程款的条件，支付工程款的比例应为80%，既不是95%，更不是100%。第四次付款15%的条件为：（1）水、电安装完成，经甲、乙及监理三方验收后符合竣工验收条件。（2）机械、物料、建筑和生活垃圾全部清理出场。（3）五大责任主体及质监站验收合格。（4）竣工资料、备案资料移交完成。***从未提供符合该四项付款条件的客观证据，故在目前施工阶段不符合第四次付款的条件下，被上诉人某甲公司只能按照预算43715713.89元的80%向其支付工程款34972571.112元，而不是一审实体判决的预算总额43715713.89元。需要指出的是，在符合第四次付款条件时，支付工程款的比例也只能是95%，而不是100%，剩余的5%在保修期满后才能支付。三、税金应当从工程款中扣除，前条（一）的工程款数额为34972571.112元，仅9.25%的增值税及附加为3234962.83元而企业所得税和个人所得税尚未计算。四、延误工期违约金数额已达3952000元，应当从向***支付的工程款中扣除。五、一审判决认为“延误工期违约金，无事实根据，且现有证据无法证明***逾期违约的事实”是明显错误的。一审判决已经认定本案工程尚未竣工验收，***也承认部分工程没有进行，因而延误工期是客观存在的事实。就工程没有完工的原因，***的理由一是部分工程某甲公司通知其不需要进行，二是部分未完工程不属于其的施工范围。当事人对自己的主张应当提供证据证明，但是***没有提供这些排除其延误工期责任的证据，故其的抗辩不能成立，其应当承担延误工期的责任，包括经济责任、工程不能竣工验收造成烂尾而导致购房户上访、群体事件的社会责任。六、《工程预算确认书》是“预算”而不是“结算”，在工程量确定后发包人与承包人共同编制的是预算书，而在竣工验收后由承包人向发包人报送的竣工结算文件才是决算书。***从没有向某甲公司报送过此类结算文件，或是要求中成某乙公司向发包人某甲公司报送过此类结算文件，且本案工程尚未完工，***也承认部分工程没有进行，这些必然导致预算与结算数额的差别，至少未进行的工程应当从预算的数额中减去，因此一审判决将预算书视为决算书作为最终结算的依据是错误的。七、本案属于中成某乙公司是在被***和某甲公司蒙蔽的情况下，被***巧妙的借用中成某乙公司的名义承包工程，应当认定***与中成永峰之间不存在真实的发承包关系，其向中成某乙公司主张工程款的，不予支持。八、一审不受理中成某乙公司的全部反诉和某甲公司的部分反诉属于程序违法，并由此已经引起了三个新的诉讼，而该三个诉讼对本案有着决定的性的影响，应当与本案合并审理。 ***辩称，一、***与中成某乙公司之间属于典型的建设工程分包关系，一审法院判决中成某乙公司向***支付工程款，并无不当。二、“林州某甲建设集团有限公司普罗旺世项目部章”代表的是中成某乙公司，2019年11月10日中成某乙公司在与***签订的《建筑安装工程施工意向书》及招标文件上加盖“林州某甲建设集团有限公司普罗旺世项目部章”属于中成某乙公司的真实意思表示，对***及中成某乙公司具有约束力，一审法院认定事实正确。1、“林州某甲建设集团有限公司普罗旺世项目部章”是中成某乙公司实际使用，代表的是中成某乙公司。（1）2019年11月10日，中成某乙公司与***签订《施工意向书》及招标文件前，***进场施工前，中成某乙公司即已在实际使用该“林州某甲建设集团有限公司普罗旺世项目部章”。（2）中成某乙公司与***签订《施工意向书》及附件签订后，***进场后，中成某乙公司也在实际使用“林州某甲建设集团有限公司普罗旺世项目部章”。2、***就案涉工程代表的是中成某乙公司。三、一审法院判决中成某乙公司向***支付剩余工程款10869150.39元及利息，一审判决认定合法正当，应予维持。1、***已按照《建筑安装工程施工意向书》及招标文件的约定履行完毕全部施工义务，且***施工的全部工程已验收合格。2、***作为实际施工人，有权就其施工工程未受偿部分主张权利。3、由***施工的工程已办理结算，《工程预算确认书》实质上是中成某乙公司对其分包给***的案涉工程的结算，结算金额为43715713.89元。从《工程预算确认书》及《建筑工程预算书》的内容，特别是预算书中写明的确认***施工工程造价的依据可以看出，虽然名为《工程预算确认书》，但实质上是在***承包工程实际施工的基础上依照意向书约定的计价方式由专业造价人员作出的工程款结算书。四、关于案涉工程的税金问题，不属于本案的审理范围，二审法院不应当予以审查。此外中成某乙公司已在林州市人民法院起诉***要求支付税款、保证金等1500万元，并已对***申请财产保全，中成某乙公司已另案起诉。中成某乙公司在林州市人民法院另案起诉***，要求***支付税金等，也能够说明中成某乙公司已自认***作为其合同的相对方应向其支付税金，能够证明中成某乙公司自认与***存在分包合同关系的是中成某乙公司。五、一审法院判决驳回某甲公司关于逾期违约金的反诉请求，认定事实清楚、程序合法，判决正确。六、一审法院对中成某乙公司、某甲公司提起的反诉的处理，认定事实正确、程序合法。 某甲公司辩称，同意中成某乙公司上诉意见。 某甲公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判支持某甲公司的反诉请求。2、本案一审反诉费用、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定“中成某乙公司与***系建设工程分包关系”，这属于认定基本事实严重错误。某甲公司将案涉工程项目转包给***，并不是中成某乙公司将工程转包（或分包）给***，本案中的《施工意向书》《施工招标文件》等合同及资料上签字的人员***、***等人，均是某甲公司的工作人员，中成某乙公司并没有参与《施工意向书》《施工招标文件》等合同的谈判、签订、履行等。合同签订、履行、支付工程款、代付材料款、工人工资等均是某甲公司一手操作和指使相关人员负责实施。二、某甲公司关于***延误工期违约金的主张应当支持。某甲公司与***签订了《施工意向书》《施工招标文件》，关于工期的违约责任应当依据上述合同中相关条款的约定予以认定。三、一审判决认定“《工程预算确认书》是中成某乙公司与***的工程款结算书”以及认定是工程结算价款是错误的。该《工程预算确认书》不论从字面意思理解，或者从确认书内容来看，都是双方对工程预算的核对，并不是工程结算。同时，***并未全部施工完毕，还有未完工程未施工。四、一审判决认定已付***工程32846563.5元是错误，遗漏了部分代付款项以及应当抵扣款项。***遗漏了某甲公司2021年11月16日代付78000元工人工资款及2023年11月30日代付款10000元。因此，某甲公司直接支付给***工程款32934563.5元，加上其他应扣款项301598.6元。五、一审判决未考虑案涉工程项目***应当承担的税金问题，变相纵容了***的逃税行为，给国家造成了巨额税收损失。六、***主张支付工程款的付款条件没有成就，且某甲公司已经超付***工程款。从第四次付款条件可以看出，***目前施工进展情况根本不符合该条件。第一个条件就不符合，即水电没有安装到位，工程根本未完工，根本不符合竣工验收条件。由于工程没有完工，也就谈不上竣工验收，故后面那三个条件也完全不符合。***没有提供证据证明工程项目已经全部完工，***提供的所谓“竣工验收资料”，实际上是施工资料。即使存在部分房屋实际使用的问题，部分使用也只能是视为这一部分工程质量合格，不能证明符合房屋竣工验收的条件。案涉工程的水电安装都没有完成，工程并没有完工，不能以所谓的“部分房屋使用”来认定整个工程质量合格，也不能据此来认定全部房屋已经交付某甲公司使用。本案的一审合议庭均清楚案涉工程没有完工的事实。 ***辩称，同对中成某乙公司的上诉答辩意见。 中成某乙公司辩称，某甲公司提出本案工程未完工的工程我方认为应当是由人民法院进行勘验，确定具体的项目和数额。 ***向一审法院起诉请求：1.依法判令中成某乙公司、某甲公司向***支付工程款10869150.39元及利息，利息暂计525010.16元（利息以应付工程款10869150.39元为基数，利率按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，自2022年8月12日起暂计算至起诉之日，实际计算至清偿之日止），以上款项暂计11394160.55元（大写：壹仟壹佰叁拾玖万肆仟佰陆拾元伍角伍分）；2.本案的诉讼费、财产保全费、保全保险费、鉴定费等费用由二被告承担。 某甲公司向一审法院提出反诉请求：判决反诉被告***支付截止2024年4月19日的延误工期违约金3493000元，此后的违约金继续按每日3000元计算直到***竣工验收之日止，反诉被告中成某乙公司对此承担连带责任。 一审法院认定事实：2019年8月1日，某甲公司作为发包人与林州某乙建设集团有限公司（现中成某乙公司）作为承包人签订《建设工程施工合同》，载明：第一部分合同协议书一、工程概况1.工程名称：沁阳普罗旺世二期罗纳海岸7＃、8＃、9＃、0＃、11＃楼......5.工程内容:7＃（15066.80）、8＃（12540.10ｍ）、9＃（11657.08ｍ）、10＃（10235.23ｍ）、11＃（10846.70）。6.工程承包范围：土建、安装工程，包工包料。二、合同工期计划开工日期：2019年10月1日。计划竣工日期：2020年10月31日。工期总日历天数：396天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准工程质量符合达到国家质量验收规范合格标准。四、签约合同价与合同工价格形成1.签约合同价为：人民币（大写）陆仟玖佰柒拾柒万肆仟陆佰玖拾玖元柒角肆分（¥69774699.74元）；其中：（1）安全文明施工费：人民币大写壹佰柒拾万捌仟陆佰肆拾伍元零陆分（￥1708645.06元）；2.合同价格形式：清单计价，以实结算……十二、合同生效本合同自合同签订日期生效。第三部分专用合同条款……1.7.2发包人接收文件的地点：某甲公司；发包人指定的接收人为：***。承包人接收文件的地点：沁阳市普罗旺世二期罗纳海岸项目部；承包人指定的接收人为：***……2.2发包人代表：***；发包人对发包人代表的授权范围如下：督促指导监理工程师行使权利，协调施工现场各方关系，协调工程质量、进度和安全文明施工中存在的问题，解决有关涉及和技术签证，办理、前往现场经济技术签证，审核工程进度报表……3.承包人3.2.1项目经理：***；承包人对项目经理的授权范围如下：负责项目施工管理，工程技术实施，安全文明施工，确保工程质量，施工进度控制。 2019年11月10日，***作为乙方签订了《普罗旺世三期罗纳海岸建筑安装工程施工意向书》，抬头载明甲方为某甲公司。意向书载明：甲乙双方就位于河南省沁阳市**道**期**＃**＃楼项目的建筑安装施工承包事宜，经公平、自愿之协商，达成如下意向：一、甲方开发的普罗旺世三期罗纳海岸9＃、10＃楼的建筑安装工程采取邀请招标的方式进行招标（施工招标文件附后）。二、乙方已知悉上述建筑安装工程情况，愿就该工程与甲方协商，并接受招标文件约定的普罗旺世三期罗纳海岸9＃、10＃楼项目承包方式和招标方式。三、工程准备条件：本工程施工条件已经具备；地下室基础已开挖，桩基已施工完毕。该项目的基本情况：（1）工程名称：普罗旺世三期罗纳海岸9＃、10＃楼；（2）工程地点：沁阳市太行大道东侧；（3）建设规模：框架剪力墙结构，地上25层，地下2层，建筑面积：约27891.28平方米（含地下车库）。四、承包条件：（1）承包方式：包工包料。（2）预算编制及结算方式：详见招标文件。（3）工程进度款支付：详见招标文件。（4）工程期限：参考工程定额和工程实际情况确定工期。（5）工程质量标准：合格……落款处***在甲方代理人后签名，并加盖林州某某建设集团有限公司普罗旺世项目部印章，***在乙方代表后签名。 上述意向书后附招标文件载明：（一）工程概况1.招标人：林州某乙建设集团有限公司；2.沁阳市普罗旺世三期罗纳海岸9＃、10＃楼……（二）标段划分、结构层数及建筑规模一标段：9＃、10＃楼建筑面积21789.04㎡，地下车库、人防6102.24ｍ，总建筑面积（暂定）27891.28㎡。（三）施工工期本工程工期450日历天。（四）工程质量要求达到国家工程质量检验标准的合格等级。（五）安全文明施工要求达到沁阳市文明合格示范工地标准。（六）招标方式邀请招标。（七）承包方式包工、包料、包工期、包质量包安全文明施工。（八）本次招标的范围建筑、装饰、安装。（九）对投标人的要求1.各投标人须用林州某乙建设集团有限公司名义投标，林州某乙建设集团有限公司代扣企业资质管理费1%。投标报价为税后造价（含营业税、所得税等一切税费）……（十四）工程款（进度款）支付方式1.本工程无预付款，乙方垫资，甲方按乙方工程进度分四次支付工程款。1.1第一次付款：一次结构主体封顶和水电预埋同步完成并经甲、乙及监理三方验收合格后：主楼工程支付主楼工程总造价（不含窗、阳台封闭窗、百叶窗、栏杆等部分）的45%；普通地库工程支付普通地库总造价的45%；人防地下室工程支付人防地下室总造价的65%。1.2第二次付款：二次结构砌体完成并经甲、乙及监理三方验收合格后：主楼工程支付主楼工程总造价的18%；普通地库工程支付普通地库总造价的18%；人防地下室工程支付人防地下室总造价的15%。1.3第三次付款：内墙抹灰（含普通地库）、外墙保温、楼地面（含楼梯）、塑钢窗、百叶窗、栏杆等工程施工及安装完毕并经甲、乙及监理三方验收合格后，支付主楼、普通地库工程总造价的17%。1.4第四次付款：竣工之日付工程总造价的15%。竣工之日即是同时满足以下四项：①水、电安装完成，经甲、乙及监理三方验收后符合竣工验收条件。②机械、物料、建筑和生活垃圾全部清理出场。③五大责任主体及质监站验收合格。④竣工资料、备案资料移交完成….…（十六）工程工期1.工期：450日历天，从招标人通知中标人进时开始计算。2.工期奖罚：中标单位在施工中因自身原因未能按时竣工的，每延误1天招除1000元以此类推，延误7天每延误1天扣除3000元，以此类推……招标文件后***签名，并加盖林州某某建设集团有限公司普罗旺世项目部印章，***签名。 2019年11月17日，***向林州某乙建设集团有限公司申请担任普罗旺世9＃、10＃项目部负责人，保证按照公司的各项规章制度进行管理和经营，并签订了《项目管理目标责任书》《项目经营管理办法》等22份文件。 后***及其项目管理人员***对案涉工程组织人员进行了实际施工。《普罗旺世二期罗纳海岸地下室基槽验收自评报告》《建筑工程竣工验收技术资料验收记录》等等文件中中成某乙公司均使用了林州某某建设集团有限公司普罗旺世项目部印章，且代表中成某乙公司案涉项目的项目经理***在该印章处签字。 ***提供的第二组证据的证据4《建筑工程预算书》显示，建设单位：林州某乙建设集团有限公司（加盖林州某某建设集团有限公司普罗旺世项目部章），工程名称：普罗旺世三期四号地块一标段，工程造价：43715713.89元，在施工单位处有***的签名、捺印。 2022年8月11日，林州某乙建设集团有限公司作为甲方与***作为乙方签订的《工程预算确认书》载明：依据《民法典》，按照甲、乙双方签订的普罗旺世三期罗纳海岸建筑安装工程施工意向书及普罗旺世三期罗纳海岸施工招标文件，经双方协商一致；同意对乙方承包的普罗旺世二期工程四号地块一标段9＃、10＃楼及地下车库工程进行工程预算核对。一、工程概况：普罗旺世二期四号块一标段9＃、10＃楼及地下车库，框剪结构，建筑面积（含地下车库）27700.89ｎ……三、双方确认一标段造价为:1.9＃楼土建13756441.33元；9＃楼商铺6153823.7元；9＃楼安装851650.94元。2.10＃楼土建14224505.17元；10＃楼安装852850.89元。3.地库土建7294723.78元；地库安装581718.08元。一标段造价合计43715713.89元（大写：肆仟叁佰柒拾壹万伍仟柒佰壹拾叁元捌角玖分）。甲、乙双方对上述预算价款无异议。***在甲方后签字，并加盖林州某某建设集团有限公司普罗旺世项目部章，***在乙方后签字。 ***的银行流水显示，***将案涉工程的材料款转至***账户，标注“普罗旺世二期一标钢筋款”等信息，***账户转款至中成某乙公司账户，标注“普罗旺世二期罗纳海岸一标9＃10＃楼材料款”等信息；中成某乙公司将某甲公司所付的工程款转至***账户，标注“普罗旺世二期罗纳海岸一标9＃10＃楼工程款”等信息，***账户转款至***账户上，标注“普罗旺世二期罗纳海岸一标9＃10＃楼工程款”等信息，用于支付***案涉工程款。 从2020年7月30日至2023年11月30日，***共收到中成某乙公司通过***账户支付的工程款、中成某乙公司代付的材料款、工人工资、所扣的税款等，共认可收到款项为32846563.5元。其中，2021年5月28日，***账户转款***账户183703元，备注“支付普罗旺世二期罗纳海岸一标9＃10＃工程款232270元”，***认可收到232270元；2021年8月19日，***账户转款***账户249500元，备注“支普罗旺世二期罗纳海岸一标9＃10＃工程款实际为29万2千元”，***认可收到292000元；2021年9月2日，***账户转款***账户436889元，备注“普罗旺世二期罗纳海岸一标9＃10＃工程款，实为471089元”，***认可收到471089元；2021年10月15日，***账户转款***账户135700元，备注“普罗旺世二期罗纳海岸一标9＃10＃工程款，实为280694.5元”，***认可收到280694.5元。 本案2023年12月13日一审法院立案，次日作出保全裁定，向中成某乙公司、某甲公司送达应诉通知书等手续后，2023年12月18日，中成某乙公司向某甲公司发出《两份法律文件质疑函》，对2019年11月10日《普罗旺世三期罗纳海岸建筑安装工程施工意向书》以及2022年8月11日《工程预算确认书》中加盖的“林州某某建设集团有限公司普罗旺世项目部”印章提出质疑。2023年12月21日，某甲公司对中成某乙公司进行了回复，载明：……我公司刻制、使用该印章的背景是，贵公司承包我公司开发的相关项目后，为了方便做施工资料、建筑材料、资料交接等，我公司刻制了以贵公司原名“林州某乙建设集团有限公司”的普罗旺世项目部印章一枚。但该项目部印章一直在我公司保管并由我公司使用，该印章的使用仅代表我公司的项目部，而与贵公司无关……。某甲公司向中成某乙公司邮寄了落款时间为2023年12月29日的《工程逾期通知书》，载明：….…依据合同约定，该9＃、10＃楼工程项目应于2020年10月31日前完工并竣工验收。但时至今日，该9＃、10＃楼尚未完工，主要包含但不限于：9＃、10＃楼门庭未作、楼地面未做、单元门台阶未做、灯具开关未安装，地下室重力污水未做、污水泵未安装……。中成某乙公司向***邮寄了落款时间为2024年1月25日的《加快工程进度并在完工后及时报送竣工验收材料的通知》，载明：……截止到2024年1月24日一标段（9号、10号楼项目）未完工程：1.地下室人防工程照明管内穿线未完成；2.地下室人防照明灯具未安装；3.地下人防工程及民用工程集水坑水泵未安装；4.地下人防工程集水坑排水管道未安装；5.9、10号楼户内照明及开关局部未安装（每户一盏灯）。该邮件***拒收。 另查明：1.2023年12月14日，一审法院作出（2023）豫0882民初4980号民事裁定书，裁定冻结被申请人中成某乙公司、***、某甲公司的银行存款11394160.55元，期限为一年； 2.2023年12月25日，一审法院作出（2023）豫0882民初4980号之一民事裁定书，裁定：一、解除对中成某乙公司除账户为41030501********之外的其他银行的银行存款11394160.55元的冻结；二、解除对***的银行存款11394160.55元的冻结； 3.2024年4月9日，一审法院作出（2023）豫0882民初4980号之六民事裁定书，裁定准许原告***撤回对***的起诉； 4.原告***与被告***、***、林州某乙建设集团有限公司侵权责任纠纷一案，生效的（2023）豫0882民初464号民事判决书载明：……被告林州某某公司系案涉普罗旺世建设项目的施工承包单位，其将工程施工转包给被告***，双方未签订书面施工合同……本案中，被告林州某某公司将案涉普罗旺世建设工程的施工承包给不具有施工资质的被告***，***又将其中水电工程施工承包给被告***，***雇佣原告***在其工地从事水电工，***在从事劳务期间被***所用布料机致伤。对原告***的人身损害结果，被告林州某某公司存在选任过错……判决如下：……三、被告林州某乙建设集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告***医疗费、残疾赔偿金等各项损失合计14881.76元；5.诉讼中，被告中成某乙公司向一审法院提出反诉请求：（1）请求判决确认反诉被告***据于对反诉原告提起本案诉讼的《普罗旺世三期罗纳海岸建筑安装工程施工意向书》的甲方及所附《普罗旺世项目三期工程施工招标文件》的招标人为反诉被告某甲公司而不是反诉原告。（2）请求判决确认反诉被告***据于诉请反诉原告向其支付11394160.55元的工程款的《工程预算确认书》的甲方为反诉被告某甲公司而不是反诉原告。（3）请求判决就反诉原告开具增值税发票所要负担的增值税以及附加税等税款3254724.58元，由反诉被告***向反诉原告支付1518315.568元，反诉被告某甲公司对此承担连带责任。（4）请求判决就反诉原告开具增值税发票所要负担的增值税以及附加税等税款3254724.58元，由反诉被告某甲公司向反诉原告支付1736409.012元，反诉被告***对此承担连带责任。（5）请求判决反诉被告***向反诉原告支付反诉原告所要负担的企业所得税款699451.422元，反诉被告某甲公司对此承担连带责任。（6）请求判决反诉被告***向反诉原告支付管理费699451.422元，反诉被告某甲公司对此承担连带责任。（7）请求判决反诉被告***向反诉原告赔偿银行存款被冻结11394160.55元的经济损失，按照ＬＰＲ计算每月131032.85元，从2023年12月14日计算到2024年4月14日为524131.40元，反诉被告某甲公司对此承担连带责任。（8）请求判决反诉被告***向反诉原告支付保证金30万元，反诉被告某甲公司对此承担连带责任。（9）请求判决反诉被告***向反诉原告支付聘请律师代理本案诉讼的律师法律服务费60万元，反诉被告某甲公司对此承担连带责任。（10）请求判决本案诉讼费、保全费和反诉费均由反诉被告***负担。 被告某甲公司向一审法院提出反诉请求：（1）请求判决反诉被告中成某乙公司为反诉原告某甲公司开具34972571.112元的增值税专用发票。（2）请求判决反诉被告***返还反诉原告某甲公司超付工程款1518315.568元，反诉被告中成某乙公司对此承担连带责任。（3）请求判决反诉被告***支付截止2024年4月19日的延误工期违约金3493000元，此后的违约金继续按每日3000元计算直到***竣工验收之日止，反诉被告中成某乙公司对此承担连带责任。（4）请求判决反诉被告***向反诉原告某甲公司赔偿银行存款被冻结11394160.55元的经济损失，按照ＬＰＲ计算每月131032.85元，从2023年12月14日计算到2024年4月14日为524131.40元，反诉被告中成某乙公司对此承担连带责任。（5）请求判决反诉被告***向反诉原告某甲公司支付聘请律师代理本案诉讼的律师法律服务费32万元，反诉被告中成某乙公司对此承担连带责任。（6）本案诉讼费、保全费和反诉费均由反诉被告***负担。 针对中成某乙公司、某甲公司所提的反诉请求，一审法院对某甲公司反诉请求第3项予以受理，对其他反诉请求均不予受理，并当庭予以告知。 一审法院认为，一、关于本案法律适用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，从本案的事实来看，本案双方发生纠纷的法律事实，从2019年延续至民法典施行后，故本案应适用民法典的规定。 二、关于本案当事人之间的法律关系以及案涉合同是否有效的问题。本案中，根据庭审查明的情况以及生效判决书认定的事实，2019年8月1日，某甲公司（发包人）与中成某乙公司（承包人）就沁阳普罗旺世二期罗纳海岸7＃、8＃、9＃、10＃、11＃楼工程签订了《建设工程施工合同》，故某甲公司与中成某乙公司之间系建设工程施工合同关系。中成某乙公司承包上述工程后，于2019年11月10日将其中的部分工程，即普罗旺世二期／三期工程四号地块一标段9＃、10＃楼及地下车库工程分包给***，双方签订了《普罗旺世三期罗纳海岸建筑安装工程施工意向书》及招标文件，该意向书及招标文件虽名为意向书、招标文件，但对案涉工程的规模、工期、工程款的支付等都进行了明确的约定，实质为建设工程分包合同。案涉意向书及招标文件签订后，2019年11月17日，***向中成某乙公司申请担任普罗旺世9＃、10＃项目部负责人，并签订22份文件，后***对案涉工程实际投入了人力、物力进行工程实际施工，而***签署该22份文件只是***作为案涉工程实际施工人采取的一种方式。故中成某乙公司与***之间系建设工程分包关系，***系案涉工程的实际施工人。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”的规定，本案中，中成某乙公司将案涉工程分包给不具备相应资质的***，双方签订的意向书及招标文件因违反法律规定而无效。关于中成某乙公司、某甲公司辩称意向书及招标文件上加盖的“林州某某建设集团有限公司普罗旺世项目部”印章系某甲公司私刻，代表某甲公司，系某甲公司将案涉工程分包给***的意见，不予采纳，具体分析如下：1.意向书抬头虽载明某甲公司，落款处加盖林州某某建设集团有限公司普罗旺世项目部印章。虽然中成某乙公司对该印章不予认可，某甲公司亦回复该印章系某甲公司私刻，但以上均不能否认在某甲公司与中成某乙公司签订的《建设工程施工合同》中载明，***为承包人指定的接收人的事实，就案涉工程***代表的是中成某乙公司。2.某甲公司与中成某乙公司签订的《建设工程施工合同》中载明，承包人即中成某乙公司的项目经理为***，而在***提交的在沁阳市**房**乡建设局调取的《普罗旺世二期罗纳海岸地下室基槽验收自评报告》等资料中可见，在代表中成某乙公司处加盖有“林州某某建设集团有限公司普罗旺世项目部”印章，且有项目经理***签字，故“林州某某建设集团有限公司普罗旺世项目部”印章应代表中成某乙公司。3.一审法院调取的***的银行账户流水显示，中成某乙公司将案涉工程款转至***账户，再由***账户转款至***账户，并标注“普罗旺世二期罗纳海岸一标9＃10＃楼工程款”等信息。综上，中成某乙公司、某甲公司的抗辩意见不能成立，不予采纳。 三、关于***主张的工程价款及数额计算问题。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”和第九条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，虽然本案***与中成某乙公司签订的《普罗旺世三期罗纳海岸建筑安装工程施工意向书》及招标文件无效，案涉工程也未经竣工验收，但根据***提交的验收记录、工程预算确认书以及***拍摄的案涉9＃、10＃楼部分业主装修的照片，结合中成某乙公司与某甲公司签订的《建设工程施工合同》以及《普罗旺世三期罗纳海岸建筑安装工程施工意向书》后附的招标文件上载明的工期，再加上在工程预算确认书上，发包方代表***签字，中成某乙公司加盖了“林州某某建设集团有限公司普罗旺世项目部”印章，可知，工程预算确认书实质上是中成某乙公司对其分包给***的案涉工程的结算。从2023年12月15日案涉工程部分业主装修照片可以证明，发包人某甲公司至少在此之前接收了案涉工程并进行了销售。故***作为实际施工人，有权就其施工工程未受偿部分主张权利。经结算，案涉工程造价合计43715713.89元，***认可收到款项32846563.5元（含某乙公司代付的材料款、工人工资、所扣税款），有银行转账凭证予以佐证，予以确认。故***所主张的工程款数额应为10869150.39元（案涉工程结算款43715713.89元已支付工程款32846563.5元）。中成某乙公司、某甲公司辩称***收到工程款及应抵扣费用共计33236162.1元，除***认可的32846563.5元外，相差的389598.6元，因案涉意向书及招标文件的相对方为中成某乙公司，且***不认可，亦无相应的证据支持，不予采纳。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”及第二十七条：“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案，案涉工程预算确认书实质上是中成某乙公司对其分包给***的案涉工程的结算，且案涉工程确已实际交付，业主也实际使用，故应以该工程预算确认书上落款时间，即2022年8月11日开始计算利息，故***请求利息从2022年8月12日起按中国某某银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止，符合法律规定，予以准许。四、关于二被告的责任承担问题。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。本案中，因***实际施工案涉工程已结算，且被告未提供证据证明案涉工程不合格，根据庭审查明，下欠工程款数额为10869150.39元。中成某乙公司作为分包人，应承担支付工程款10869150.39元及利息的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因***无证据证明某甲公司欠付中成某乙公司案涉工程款具体数额，故***主张某甲公司支付工程款及利息的诉求，不予支持。 五、关于某甲公司反诉请求能否成立的问题。根据庭审查明，案涉《普罗旺世三期罗纳海岸建筑安装工程施工意向书》及招标文件的合同相对方为***与中成某乙公司，故某甲公司依据该意向书及招标文件主张延误工期违约金，无事实根据，且现有证据无法证明***逾期违约的事实。至于某甲公司与中成某乙公司签订的《建设工程施工合同》中，中成某乙公司是否违约，属另一法律关系。故对某甲公司的反诉请求，不予支持。 综上，一审判决：一、被告中成某某建设集团有限公司应于本判决生效后十日内支付原告***工程款10869150.39元及利息（利息从2022年8月12日起按中国某某银行授权的全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告河南某某置业有限公司的反诉请求。案件受理费90164元，保全费5000元，由中成某某建设集团有限公司负担，反诉费17372元，由河南某某置业有限公司负担。 本院二审期间，某甲公司提交五组证据：1、工程预算书、***未完工程在预算中的体现、***未完工程的工程造价款明细、***未完工程的照片十页，证明***存在工程施工未完毕的工程，在工程预算范围中的工程有部分工程并未完工；2、沁阳市住建局立案通知书，证明案涉工程并未组织竣工验收，住建局部门已经于2024年9月27日予以立案进行调查，有立案通知书。3、微信聊天记录手机截屏十一页，证明2024年“五一”期间，购房户要上访闹事的情况下，为了维稳某甲公司给十几户闹事比较厉害的人交付钥匙并无过错。这完全是***拖延工期造成的，其责任应当由***承担。4、第三方造价公司工作人员情况说明一份，证明***未完工程属于2022年8月11日《建筑工程预算书》中的施工工程量（或施工项目）。5、关于钢筋材差的情况说明一份。证明工程预算书中的钢筋材差应当从总工程款（工程预算书中预算价）中予以扣除。 中成某乙公司对上述证据无异议，但认为中经泰提供的证据不能证明案涉工程需要复工，复工所需费用远大于原来的工程造价。***质证称对工程预算书、立案通知书真实性认可，对其他剩余的全部证据的真实性、关联性、合法性均不认可。***已经按照施工意向书及招标文件履行完毕全部施工义务，并且工程已经经某甲公司、中成某乙公司、监理单位盖章确认验收合格。某甲公司已经将包括***施工工程在内的普罗旺世二期罗纳海岸小区交付业主，目前业主已经入住使用。建筑工程预算书系***施工完成后，中成某乙公司、某甲公司、***三方委托专业的造价咨询公司，对***已完成的工程的造价进行了计算、核对、确认，最终出具的实际上是中成某乙公司对其分包给***的案涉工程的结算书。沁阳住建局立案通知书中明确确认了下列事实，该房屋已经被交付使用。 ***提交三组证据：1、2024年10月14日拍摄的普罗旺世罗纳海岸小区东大门、西大门照片、9号、10号楼照片及10号楼副楼两层商铺的照片，证明某甲公司已经将普罗旺世二期罗纳海岸小区整体工程（含***施工的工程）交付业主使用，目前该小区业主已经入住使用的事实，由***施工的10号楼的副楼两层商铺，某甲公司已经出售、出租，目前也在装修或使用中。2、中成某乙公司诉***合同纠纷一案的《民事起诉状》《应诉通知书》《民事裁定书》打印件各一份，证明中成某乙公司在林州市人民法院起诉***，要求***支付税金，故税金问题本案不应审查。中成某乙公司在起诉状中再次自认由***施工的工程结算金额为43715713.89元。3、普罗旺世物业服务中心张贴的《悬赏公告》打印件一份，证明案涉工程在***交付后存在盗取或恶意破坏现场的可能性，工程交付后存在的被盗取设备、设施或破坏问题应由某甲公司或中成某乙公司承担。 中成某乙公司质证称对证据1照片并不能证明涉案工程已经竣工验收，只能证明部分使用。证据2***提交的起诉状以此认为中成某乙公司认可支付工程款43715713.89元与事实不符。对证据3不知情，不发表质证意见。某甲公司质证称对证据1的证明目的不认可，案涉工程存在部分使用情况是案涉工程由于***未能完工，购房户要求交房的压力较大，某甲公司在这种情况下同意了由12户购房户进行装修，故存在部分使用的情况。对证据2不知情，但税金应从本案的工程款中予以扣除。证据3真实性无法确定，该证据与本案无关联性，与***未完工工程没有任何关联性。不能据此来证明案涉工程已经验收合格，更不能证明已经完工。 本院对证据的分析与认定如下：对某甲公司提供的证据1的照片不能证明案涉工程是否存在未完工及未完工的具体情况；对证据2的真实性予以确认；证据3无法证明与***及案涉工程争议的关联性，不予采信；证据4提供该情况说明人员的身份不明，不予采信；证据5系某甲公司单方制作，***不予认可，不予采信。对***提供证据中的证据1、2的真实性予以确认，证据3与本案不具关联性，不予采信。以上证据具体在本院认为部分将一并予以分析。 本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。另查明，案涉工程存在地下室人防工程集水坑水泵、盖板未安装、地下室人防照明灯具未安装等部分工程未施工的情况。 本院认为，本案的争议问题主要有以下几点： 向***支付工程款主体的问题，即***与中成某乙公司、某甲公司之间的法律关系问题。中成某乙公司、某甲公司均上诉称***系借用中成某乙公司资质与某甲公司形成直接的合同关系，应由某甲公司向***支付工程款。分包是承包人承接工程后将工程的权利义务部分转移给实际施工人，实际施工人一般未参与订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。借用资质是承包人出借资质给实际施工人，借用资质关系中的实际施工人在合同订立阶段一般就已经参与。结合本案的情况，无证据证明在中成某乙公司与某甲公司之间的《建设工程施工合同》签订前***已经参与并介入到该合同的订立。在中成某乙公司与某甲公司签订的《建设工程施工合同》上，代表承包人中成某乙公司的指定接收人为***、项目经理为***，而***也在***与中成某乙公司之间的施工意向书上代表中成某乙公司签字。某甲公司上诉称***系其公司人员，但未提供任何证据证明，亦不能说明其所称的代表其公司的***为何在某甲公司与中成某乙公司之间的施工合同中代表中成某乙公司签字。故一审判决综合***是否介入到中成某乙公司与某甲公司合同的签订、工程款的支付流转情况、施工材料中***、***作为中成某乙公司人员的签字情况等认定中成某乙公司与***之间系建设工程分包合同关系并无不当。中成某乙公司应当承担向***支付工程款的责任。 关于剩余工程款的支付条件是否成就的问题。中成某乙公司、某甲公司均上诉称，因案涉工程未经竣工验收，按照合同约定的支付节点剩余工程款的支付条件未成就，故不应支付***剩余工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第九条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期：（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据审理查明的事实，案涉工程普罗旺世罗纳海岸的9、10号楼已经有部分业主装修入住，中成某乙公司、某甲公司称未接收工程，与事实不符。且案涉工程系住宅楼，其使用的为住宅楼的整体功能，业主入住后不可能仅使用其购买的住宅内面积而不使用公用部分如走廊、电梯、用电、照明等，故二上诉人称即便是接收工程也仅接收了有业主入住使用的住宅的理由不能成立。因中成某乙公司、某甲公司接收并擅自使用了未经竣工验收的9、10号楼，再以未经竣工验收、案涉工程质量问题要求不支付剩余未付工程款不符合事实和法律规定。 应付工程款的数额问题，具体包括中成某乙公司与***之间《工程预算确认书》的性质、未完工部分工程价款、质保金、已付款数额几个问题。 第一、《工程预算确认书》的性质问题。中成某乙公司称该确认书的性质为“预算”而非“结算”，以此确认书作为认定双方工程款结算的依据不当。然而，中成某乙公司与***就案涉工程签订施工意向书的时间是2019年11月10日，约定的工期是450天，该确认书形成的时间是2022年8月11日，双方于签订施工意向书的近三年之后才编制案涉工程的“预算书”不符合建设工程的行业习惯。同时，从***提交的案涉工程10号楼的住宅质量分户验收表来看，案涉工程10号楼的分户验收竣工时间为2022年8月11日，即案涉工程虽未整体进行竣工验收，但作为住宅楼组成部分的现浇结构、砖砌体工程、门窗安装、楼（地）面面层及一般抹灰、电气安装、室内给排水及设备安装系统均经过了分户验收，验收结论为合格。再于此时编制工程“预算书”，与案涉工程已将近完成施工的事实亦不相符。故该工程预算确认书虽名为“预算书”，其实质上是中成某乙公司与***就案涉工程的结算，以该确认书作为认定双方工程款的依据及基础并无不当之处。 第二，关于未完工部分工程的价款问题。某甲公司上诉称***在案涉工程中存在未完工之处：1.9、10号楼所有楼地面（含机房楼地面）未做、单元门台阶未做单元门台阶未做，北侧疏散通道台阶未做；2.9号楼商铺一、二层内墙加气块未砌筑、未抹灰，二层地面未做、商铺台阶未做。3.安装部分的灯具开关部分未安装、管道井内给水管道表后与住户未连接。4.地库灯具未安装，压力废水未施工，地下室所有污水泵都未安装，配电房台阶未做。二审审理中本院组织各方当事人到案涉工程进行现场勘察，亦查明案涉工程存在地下室人防工程集水坑水泵、盖板未安装、地下室人防照明灯具未安装等部分工程未施工的情况。对于某甲公司主张的第1、2、3项未做的部分，如前文所述，因9、10号楼住宅及商铺部分已经中成永峰、某甲公司接收并使用，应视为认可该部分工程质量合格。且某甲公司所提之1、2、3项内容，楼地面抹灰工程有分户验收报告证明该部分工程质量合同。其余如台阶、管道井内给水管道表后与住户连接部分工程，经查看已经实际施工，某甲公司称系其另找他人进行的施工但未提供证据证明。中成某乙公司向***邮寄的《加快工程进度并在完工后及时报送竣工验收材料的通知》中载明的9、10号楼项目未完工程地库部分为：1、地下室人防工程照明管内穿线；2、地下室人防照明灯具未安装；3、地下人防工程及民用工程集水坑水泵未安装；4、地下人防工程集水坑排水管道未安装，与法院现场勘察地库存在的未施工部分基本一致。某甲公司与中成某乙公司二审提出对该未完工部分进行鉴定的申请，但由于中成某乙公司与***就案涉工程的结算已经将该未完工部分计入，故基于双方已经完成计算，将未完工部分不再计入***应得工程款即可，对二上诉人的鉴定申请不予准许。根据中成某乙公司与***之间关于工程款的确认书及所附分部分项工程和单价措施项目清单与计价表的地库部分，计算出该未完工部分的价款为185425.64元。一审判决未将***未施工部分的工程价款从其应得价款中扣除不当，但二审中***自愿放弃其所主张的工程款中的350000元并不予申请执行。***放弃的工程款数额超出本院经审理查明及认定的应予扣除的未完工工程款的数额，故对本案不再予以改判。 第三，关于质保金的问题。如前文所述，案涉工程以转移占有之日为竣工日期，质保期亦应以此日期为起算时间。根据***提供的分户验收竣工时间及中成某乙公司与***之间结算的时间均为2022年8月11日，应确定案涉工程的竣工日期为2022年8月11日，至今已超二年质保期。中成某乙公司关于保留质保金的上诉理由不能成立，不予支持。 第四，关于某甲公司上诉称的一审存在两笔已付款未计入***已收入工程款总额的上诉理由。某甲公司提交了2021年11月16日支付78000元工人工资款、2023年11月30日支付款10000元的转账凭证，但该两笔款项均转向中成某乙公司，***不予认可，中成某乙公司或某甲公司亦未提交证据证明向***支付了该两笔款项。故一审判决未将该两笔款项计入***已得工程款并无不当。 关于某甲公司主张的违约金的问题，因其并非***的合同相对方，一审未支持其该主张无误。 关于一审未准许某甲公司及中成某乙公司进行反诉的问题，某甲公司与中成某乙公司已另案进行主张，本案不再评判。 综上所述，河南某某置业有限公司、中成某某建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费107536元，由河南某某置业有限公司负担50493元、中成某某建设集团有限公司负担50493元、***负担6550元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月三日 ［核对位置］ 法官助理*** 书记员***