某某、济南星火伟业电力工程有限公司等定作合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终1599号 上诉人（原审被告）：***，男，1967年5月17日出生，汉族，市民，住济南市章丘区。 委托诉讼代理人：***，***韵律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：济南星火伟业电力工程有限公司。住所地：济南省章丘区香港街二期1号511铺。统一社会信用代码：91370181779735595C。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1976年4月13日出生，汉族，该公司员工，住章丘市。 被上诉人（原审原告）：山东菏建恒祥门窗有限公司。住所地：菏泽市青年路20号。统一社会信用代码：91371700753533119X。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。 上诉人***、济南星火伟业电力工程有限公司(以下简称星火伟业公司)因与被上诉人山东菏建恒祥门窗有限公司(以下简称恒祥门窗公司)定作合同纠纷一案，不服山东省菏泽经济开发区人民法院（2019）鲁1791民初2196号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***，上诉人星火伟业公司的委托诉讼代理人***，被上诉人恒祥门窗公司的委托诉讼代理人**参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销原判，改判驳回恒祥门窗公司的诉讼请求，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用均由恒祥门窗公司负担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、一审判决认定涉案款项为272379.5元错误。从***与恒祥门窗公司及星火伟业公司签订的合同第三条看，门窗总造价约为272379.5元，也就是该款项272379.5元并不是固定价款，而是大约、大概的数字，最终的结算价款存在着比该款项数额高或者低的可能，但该工程至今未经涉案三方结算，导致恒祥门窗公司所安装的门窗的具体款项也无法确定，是个不确定的数额，并不是固定价款272379.5元，因此涉案判决书认定涉案价款为固定价款272379.5元是错误的。二、涉案门窗安装工程恒祥门窗公司是否完全施工完毕，证据不足；是否验收合格，证据不足。仅有一纸合同并不能证明上述基本事实。恒祥门窗公司仅是举证了与其有利害关系的证人意图证实上述事实，但证人证言的不客观及与本案当事人有利害关系，无法确定无疑地证实恒祥门窗公司是否施工完毕、施工的具体工程量，是否验收合格等内容，但一审法院依然强行予以认定，是错误的。综上，涉案工程未经结算，仅有合同且在合同内容模糊的情况下，一审法院依据合同得出结论，事实不清、证据不足。 恒祥门窗公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。***上诉理由均不成立。一审时，***对涉案合同的真实性没有提出异议，涉案合同约定的是总合同价272379.5元，是在审查涉案工地后结合实际施工所得出的价格，本案虽然没有提交最终审核结算报告，但对恒祥门窗公司定作施工***是没有异议的，结合一审恒祥门窗公司提交的现场证据，可以认定涉案项目早就已经交付使用，在起诉之前多年***和业主方均没有提出任何异议和抗辩已经将门窗等项目发包给其他人的证明，按照合同以及证据规则结合***付款的行为，***的上诉理由不能成立。 星火伟业公司答辩称，根据（2017）鲁1721民初5228号和（2019）鲁17民终181号民事判决认定的事实，星火伟业公司把中鲁能源电厂所有土建项目分包给了***，并且支付了所有工程款项，包含了所有门窗的款项，星火伟业公司不应该对门窗款另行支付。支付***的工程款在（2017）鲁1721民初5228号一案中，都是***自认的，后经判决星火伟业公司支付了所有款项，具体工程额可以见***基司鉴字（2015）第024号鉴定报告。 星火伟业公司上诉请求：撤销原判，请求二审法院依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定***尚欠恒祥门窗公司200379.5元货款、安装费，无事实依据。恒祥门窗公司在一审审理过程中，除提交了一份门窗制作安装合同外未提交履行合同的证据，也未提交***欠付款的证据，一审法院认定恒祥门窗公司全部履行合同义务无任何依据，在***、星火伟业公司均提出抗辩的情况下，一审判决书未**任何理由显然不当。恒祥门窗公司依据合同约定价款主张星火伟业公司欠其定作加工门窗款272379.5元，***门窗公司未提供证据证实其依据合同，履行全部定作加工任务。签订合同和履行合同是两个不同法律问题，作为恒祥门窗公司需要先提供证据证实其履行合同的内容，才能计算出星火伟业公司应付的工程款。但一审判决混淆了两个不同法律事实，将签订合同视为履行合同，属认定事实错误。依照一审判决书第3页第八行认定的事实和双方合同明确约定：“门窗总造价约为272379.5元，最后结算以实际验收结果结算。”从该合同内容的表述，也能证实合同约定的造价为大约的数字，并不是真实供货的价款，真实供货价款由双方结算后才能计算出。另，恒祥门窗公司未提供证据证实实际供货量，并不能因其供了部分门窗被实际使用而认定为履行了全部供货义务。因此一审判决仅依据合同认定欠款数额显然错误。二、一审认定星火伟业公司与***之间系转包关系无事实和法律依据，根据（2017）鲁1721民初5228号判决书认定的事实，星火伟业公司与***之间形成建设工程分包合同的法律关系，因此假如***欠恒祥门窗公司工程款，星火伟业公司也只在欠付***款的范围内承担责任。三、诉讼时效问题。自2015年2月16日后恒祥门窗公司未再向星火伟业公司、***主张过权利，至2017年2月16日已超法定二年的诉讼时效。2019年7月31日恒祥门窗公司起诉至一审法院，一审庭审时星火伟业公司、***均明确提出诉讼时效抗辩，但一审法院未予审查，适用法律错误。四、恒祥门窗公司在本案诉讼及庭审中故意作虚假**，有悖诚信，故其**不可信，应以案件证据作为裁判依据。2019年7月31日民事起诉状载明272379.5元，后又自认收到7万元工程款，说明其不诚信，因此实际履行的工程量需其提供证据证明，而不是**。五、关于星火伟业公司曹县中鲁能源热电项目部章的异议。一审诉讼中恒祥门窗公司并未明确**涉案合同的签订过程及经办人，星火伟业公司从未给恒祥门窗公司与***签订的合同加盖过公章。请二审法院通知恒祥门窗公司让其签订合同的经办人出庭或责令代理人落实清楚签订合同的具体时间、地点和经办人细节以及加盖星火伟业公司印章的情况，以保证二审查清案件事实。六、一审认定星火伟业公司与***之间系转包关系，进而判决星火伟业公司对恒祥门窗公司所诉***的欠款承担连带偿还责任，无事实及法律依据。根据(2017)鲁1721民初5228号判决书认定，星火伟业公司与***之间形成建设工程分包合同的法律关系，因此假如***欠恒祥门窗公司工程款，星火伟业公司也只在欠付***工程款的范围内承担责任，而不是承担连带责任。七、关于***欠恒祥门窗公司加工定作款的金额问题。恒祥门窗公司提供与***的通话录音后，庭后星火伟业公司几经周折联系到***，通过与***核实，***于近日提供证据两份，其中收据一份，**电厂工程量窗户工程量表一份，自认收款金额12万元，结算金额196912.5元，下剩76912元。星火伟业公司于2015年2月16日代***支付***4万元(附收据)。因此***欠恒祥门窗公司的数额应为36912元，具体金额应以***与恒祥门窗公司共同确认数额为准。八、恒祥门窗公司未就合同款项开具发票。依据相关规定，恒祥门窗公司应对收到款项开具增值税专用发票。综上，请求二审法院依法驳回恒祥门窗公司对星火伟业公司的诉讼请求。 恒祥门窗公司答辩称，同对***答辩意见之外，补充如下：一、在一审时星火伟业公司没有提出诉讼时效抗辩，二审提出不应支持，通过星火伟业公司一审答辩和二审的上诉提出了关于结算问题，理由是没有结算，那么按星火伟业公司观点恒祥门窗公司权利一直在不确定的状态，诉讼时效也无从谈起。二、一审时星火伟业公司对印章没有提出异议，也没有要求鉴定，二审提出不应支持。三、关于星火伟业公司承担连带责任，恒祥门窗公司起诉包含劳务费用（安装费），按照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条和《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，根据一审的事实认定和星火伟业公司在本案以及其他案件中的自认，且星火伟业公司与***在另案中有应付未付***的工程款项（详见一审提交的调解书），星火伟业公司应承担连带责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***答辩称，星火伟业公司关于涉案工程未结算属实，***在签订涉案工程合同以后，在恒祥门窗公司施工期间即退出该工程，因此涉案工程星火伟业公司支付了多少案涉工程款不清楚。关于诉讼时效，***在一审中已经提出，但一审判决书中未予查明该事实，虽然在上诉状中没有阐明该事实，但不等于***放弃了该诉讼时效的抗辩。 恒祥门窗公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2012年5月18日签订的门窗制作安装合同；2.判令***、星火伟业公司共同偿还恒祥门窗公司门窗货款、安装费本金272379.5元及利息(利息以272379.5元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率,自起诉之日计算至清偿之日止)；3.涉案费用由***、星火伟业公司负担。 一审法院认定事实：2012年5月18日，星火伟业公司(甲方)与山东菏建集团恒祥铝塑制品有限公司(乙方)签订门窗制作安装合同一份，合同约定:……三、工程量及价款:门窗总造价约为272379.5元，最后结算以实际验收结果结算。四、付款方式：合同签订后，甲方先预付乙方工程款的2万元为材料款，在乙方安装完门窗框后须付至总工程款的40%，窗扇全部安装完毕后付至总工程款的85%，验收合格后付至总工程款的95%，余款为质保金，质保期为一年，期满付清余款……。甲方加盖了济南星火伟业电力工程有限公司曹县中鲁能源热电项目部公章，代表人处有***的签字，乙方加盖了公章。该工程的土建部分已转包给***。乙方已按照要求将涉案工程的门窗安装完毕。星火伟业公司的项目经理***于2012年9月26日、2012年10月23日，分别通过尾号为3295的账户代***和星火伟业公司向乙方公司经理***尾号为4389的账户付款3万元和2万元。2015年2月17日，星火伟业公司付给乙方当时的法定代表人***2万元；共支付货款及安装费7万元。此后，恒祥门窗公司多次催要货款，***、星火伟业公司没有支付。另查明，2019年8月28日，山东菏建集团恒祥铝塑制品有限公司变更为恒祥门窗公司。 一审法院认为,恒祥门窗公司与星火伟业公司签订的定作合同，合法有效。星火伟业公司将合同的土建工程转包给***，恒祥门窗公司按照合同完成了定作物并安装完毕，***应按照合同约定支付尚欠货款、安装费，门窗总造价272379.5元，扣除***已支付的7万元，尚欠货款、安装费200379.5元，***应承担清偿责任，星火伟业公司承担连带清偿责任。对恒祥门窗公司诉请的货款、安装费的利息，应以200379.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年8月20日恒祥门窗公司起诉之日起计算至实际给付之日止，予以支持。山东菏建集团恒祥铝塑制品有限公司名称变更为***门窗公司，涉案合同的权利义务应由变更后的公司享有和承担。因恒祥门窗公司已经将合同义务履行完毕，恒祥门窗公司请求解除双方于2012年5月18日签订的门窗制作安装合同，于法无据，依法不予支持。***、星火伟业公司的辩称理由不能成立，依法不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十三条的规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付恒祥门窗公司尚欠货款、安装费200379.5元及利息（以200379.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起诉之日起计算至实际给付之日止）；二、星火伟业公司对上述第一项款项承担连带清偿责任；三、驳回恒祥门窗公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5386元，减半收取2693元，由星火伟业公司、***共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。星火伟业公司提交证据如下：1.***出具的收据一份以及**电厂窗户工程量统计表一份，证明工程结算金额196912.5元，收12万元，下剩76912元。星火伟业公司于2015年2月16日代***支付***4万元，***欠恒祥门窗公司的数额应为36912元，具体金额应以***与恒祥门窗公司共同确认数额为准。2.星火伟业公司与***调解案件的过付款手续，证明星火伟业公司已经将调解款150万元付清。恒祥门窗公司质证称，对证据1中收条的真实性没有异议，该部分费用是2012年9月26日2012年10月23日星火伟业公司工作人员***代星火伟业公司付货款和安装费3万元、2万元中的费用，***在2015年2月16日出具2012年的收据是应星火伟业公司工作人员的要求，***本人就收取2012年9月26日和2012年10月23日星火伟业公司支付的货款和安装费3万元、2万元的费用出具收据，因星火伟业公司没有记清账目，所以出具了4万元的收条。关于恒祥门窗公司起诉27万余元，并非是不诚信，因恒祥门窗公司变更了法定代表人和公司的名称，涉案款项合同履行均是在变更法定代表人之前，账目存在对接不清的情况。在起诉之前恒祥门窗公司一直认为是星火伟业公司将款项打入了公司公户，但是没有查询到相关记录，所以才起诉了27万余元，并非虚假**。在审查星火伟业公司的抗辩理由之后，去菏建集团查询了历史凭证之后确实发现支付过一审认定的涉案款项的记录，恒祥门窗公司才予以自认。对**电厂窗户工程量统计表有异议，其上既未盖章，也没有恒祥门窗公司人员签字，不符合证据的形式要件，不予认可。对证据2的真实性没有异议，对其证明目的有异议。本案的定作合同在2012年***是以星火伟业公司名义与恒祥门窗公司签署，在当时恒祥门窗公司完全有理由相信***可以代表星火伟业公司，不论是***履行职务还是构成表见代理，星火伟业公司均负有付款义务。通过一审星火伟业公司的**，即使***与星火公司存在转包分包，但合同中加盖星火伟业公司的项目章属实，星火伟业公司也自认火电厂项目的真实性，至于星火伟业公司如何管理企业印章均无法对恒祥门窗公司抗辩不承担付款责任。***质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性均没有异议，但从证据可以看出合同所签订的涉案工程量，与星火伟业公司所统计的实际工程量不相符，且双方没有核算过工程量，一审法院以合同大约的工程量作为定案依据与事实不相符。从***出具的收据可以证明恒祥门窗公司在一审中未如实**事实，向法院作虚假**和举证，有隐瞒实际施工工程量的行为，涉案工程作为门窗定作工程不包含在土建工程内，包括每次星火伟业公司付款及星火伟业公司统计的恒祥门窗公司所做的涉案工程量，***不知情，因此一审法院仅以***在星火伟业公司与恒祥门窗公司所签订的合同中签字的行为，认定***应当承担直接付款责任没有事实根据。对证据2予以认可，证据属实，***也放弃了至少150万元的权利。本院经审查认为，星火伟业公司提供的**电厂窗户工程量统计表上没有恒祥门窗公司的签字或公章，在恒祥门窗公司不予认可的情况下，对星火伟业公司的证明目的，本院不予采信。***、恒祥门窗公司均认可星火伟业公司提交的收据的真实性，对该证据的证明力，本院予以确认，恒祥门窗公司对该收据的解释不符合日常交易习惯，对星火公司主张的该笔还款事实，本院予以确认。星火伟业公司与***调解案件的过付款手续与本案不具有关联性，对该证据的证据效力，本院不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，曹县中鲁能源热电项目工程系星火伟业公司承建，2012年5月18日，恒祥门窗公司与星火伟业公司签订《济南星火伟业电力工程有限公司门窗制作安装合同》，***作为星火伟业公司的代表人在合同上签字，其上加盖了济南星火伟业电力工程有限公司曹县中鲁能源热电项目部印章，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，恒祥门窗公司有理由相信***有权代理星火伟业公司对外签订合同，结合星火伟业公司项目经理***多次***门窗公司支付案涉款项的事实，***代表星火伟业公司签字的行为有效，应由星火伟业公司承担相应的法律责任。本案属于涉建设工程的定作合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，案涉合同的签订主体是星火伟业公司与恒祥门窗公司，***并非合同相对方，恒祥门窗公司在本案中向***主张权利，没有合同及法律依据。星火伟业公司对合同签订过程及加盖印章情况提出异议，并辩称已将案涉工程转包给***且向***支付了工程款，但印章问题属于内部管理问题，其与***之间的约定以及付款情况亦不能对抗恒祥门窗公司，均不足以推翻合同签订并已实际履行的事实，对星火伟业公司的抗辩理由，本院不予采信。星火伟业公司可根据与***之间的约定另行主张权利。 关于本案欠款数额，本案合同签订时间为2012年5月18日，星火伟业公司认可案涉工程已交付使用，工程验收结算需要合同各方主体积极配合，恒祥门窗公司单方显然无法进行验收，星火伟业公司不认可恒祥门窗公司诉请的款项，其应提供证据，现星火伟业公司已支付部分款项，且未提供足以反驳的证据，基于此情况，恒祥门窗公司以合同约定的款项主张权利有事实与法律依据，一审法院以合同约定的款项为准并无不当。因合同并未约定付款期限，星火伟业公司、***针对诉讼时效提出的抗辩理由没有合同及法律依据，本院不予采信。 二审期间，星火伟业公司提供***出具的4万元收据，恒祥门窗公司对该收据作出的解释明显不符合常理，本院不予采信，该笔款项应认定为星火伟业公司支付的本案款项，应从恒祥门窗公司本案所诉款项中扣减。 综上所述，上诉人***、星火伟业公司的部分上诉理由成立，一审法院认定部分事实、适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销山东省菏泽经济开发区人民法院（2019）鲁1791民初2196号民事判决； 二、上诉人济南星火伟业电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人山东菏建恒祥门窗有限公司下欠货款、安装费162379.5元及利息（以162379.5元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至实际给付之日止）； 三、驳回被上诉人山东菏建恒祥门窗有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5386元，减半收取2693元，由上诉人济南星火伟业电力工程有限公司负担1605元，由被上诉人山东菏建恒祥门窗有限公司负担1088元；二审案件受理费4336元，由上诉人济南星火伟业电力工程有限公司负担3479元，由被上诉人山东菏建恒祥门窗有限公司负担857元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二〇年八月二十四日 法官助理　田　源 书 记 员　***