襄阳市宏华建筑有限公司、某某等合同纠纷民事一审民事判决书

襄阳高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鄂0691民初4757号

原告：襄阳市宏华建筑有限公司。住所地：襄阳市鱼梁洲明珠路。

法定代表人：姜玉林，该公司经理。

委托诉讼代理人：申克凤，该公司员工。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：潘松，湖北彰獬律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被告：**，男，1989年1月6日出生，汉族，住枣阳市。

委托诉讼代理人：王虎，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。代理权限为一般代理。

委托诉讼代理人：张沛龙，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。代理权限为一般代理。

被告：徐红，男，1988年12月21日出生，汉族，住襄阳市襄州区。

委托诉讼代理人：罗娟，湖北长久律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：李阳，湖北长久律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被告：周爱萍，女，1968年2月12日出生，汉族，住老河口市。

委托诉讼代理人：姜君安，湖北隆中律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被告：刘辉，女，1974年10月24日出生，汉族，住襄阳市。

委托诉讼代理人：肖娟，湖北亘恒律师事务所律师。代理权限为一般代理。

原告襄阳市宏华建筑有限公司（以下简称宏华公司）诉被告**、徐红、周爱萍、刘辉合同纠纷一案，本院立案后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条之规定，依法适用普通程序由审判员钟阳独任审判，并公开开庭进行了审理。原告宏华公司委托诉讼代理人申克凤和潘松，被告**的委托诉讼代理人张沛龙，被告徐红的委托诉讼代理人李阳，被告刘辉的委托诉讼代理人肖娟到庭参加诉讼，被告周爱萍经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告宏华公司向本院提出诉讼请求:1.判令四被告退还原告现金300000元，并支付违约金90000元；2.本案诉讼费由各被告承担。事实和理由：原告原有一块位于鱼梁洲开发区的住宅用地，面积为7092㎡。2005年9月22日，周爱萍和刘辉以24万的价格在上述土地范围内从原告手中购买了一块面积为1970㎡的土地。2021年5月20日，原告与本案四被告签订合同约定，对原告位于周爱萍、刘辉所购土地上的七间房屋作价30万元交由**、徐红进行南移还建，四被告保证还建房屋长期不得拆除，如被拆除，**全额退款给原告，徐红对此进行担保。还约定了违约金。后在案涉房屋还建过程中，鱼梁洲城管执法部门对还建中的房屋进行了拆除，理由是未办理准建手续。后被告并未退还30万元，宏华公司催要还款未果，为维护自身合法权益，特诉至法院，请求依法裁判。

**辩称，其收到30万元属实，但款项已用于房屋建设，其已依合同约定履行了合同义务，房屋被拆除并非**引起，原告主张返还30万元无事实和法律依据，**无违约行为，不应承担相应的违约责任。

徐红辩称，1.案涉房屋的所有权应归其所有。2.案涉房屋因无准建手续而被拆除，与**无关，也与徐红无关，二人均未违约，不应承担违约责任。3.办理房屋准建手续系宏华公司的义务，否则加重了其和**的义务且违反法律禁止性规定，合同第七条属于无效条款，徐红不应承担保证责任。4.案涉合同为原告提供的格式合同，对合同条款存在两种以上解释的应作出不利于提供格式条款一方的解释，采信徐红的解释。5.即使法院认定案涉合同第七条合法有效，采信宏华公司的解释，徐红亦仅是一般保证人，享有先诉抗辩权。

周爱萍辩称，其既不是房屋还建义务人，也不是退款义务人，其与原告之间也不存在权利义务关系，应驳回对其的诉讼请求。

刘辉辩称，1.刘辉已将30万元支付给**，其合同义务已全部履行，不存在违约行为。2.根据合同第七条的约定，刘辉也不是该条权利义务的承担人，原告明知刘辉不是适格被告，仍将其列为被告，属于司法滥用。3.案涉房屋被拆，原因在于原告，与刘辉无关，请求驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2005年6月14日，宏华公司取得坐落于鱼梁洲开发区，地号为20-8-18的土地的国有土地使用权证，该使用权证号为襄樊国用（2005）第372008018号，图号为YLZ16，使用权面积为7092㎡，地类（用途）为住宅用地，使用权类型为出让。终止日期为2049年6月30日。同年9月22日，宏华公司与刘辉、周爱萍签订《土地使用权转让协议》，主要约定，宏华公司将上述土地的部分土地使用权转让给刘辉和周爱萍，转让土地使用权的四至：自该宗地的北边线量起，北南长为25米；东西长为78.8米。转让面积：剔除公摊（净地）为1970平方米；（土地证面积）。土地使用权转让金为24万元。

2018年10月9日，周爱萍与刘辉签订《协议书》，宏华公司作为该《协议书》的见证方。主要约定，2005年9月22日，周爱萍、刘辉与宏华公司签订的《土地使用权转让协议》，将宏华公司名下编号为襄樊国用（2005）第372008018、地籍号20-8-18的土地中剔除所有公摊（净地）1970㎡（毛地约4.4亩，净地自该宗地的北边线起，南北长25米，东西长78.8米）的土地使用权（这部分土地本协议中简称土地A地块）及其附着物出售给周爱萍、刘辉（双方各50%权益），上述土地使用权证至今未能变更至周爱萍、刘辉名下，上述土地A地块及附属物自2005年10月起已移交给二人实际占有支配使用至今。由于鱼梁洲土地目前暂无法进行产权转移登记，周爱萍急需资金拟向刘辉借款90万元并自愿将周爱萍在以上土地A地块中所有权益抵偿给刘辉，抵偿完成后该土地A地块所有的权利、义务均归刘辉所有。

2021年4月26日，刘辉与徐红签订《协议书》，主要约定，本宗土地位于襄阳市鱼梁洲二号路（现明珠路）。2005年9月22日，周爱萍、刘辉与宏华公司签订的《土地使用权转让协议》，将宏华公司名下编号为襄樊国用（2005）第372008018、地籍号20-8-18的土地中剔除所有公摊（净地）1970㎡（毛地约4.4亩，净地自该宗地的北边线起，南北长25米，东西长78.8米）的土地使用权及其附着物转让给周爱萍、刘辉。2006年1月26日，由樊城区人民法院作出[2005]樊民三初字第440号《民事调解书》，将上述土地使用权确认到周爱萍名下。2018年10月9日，刘辉与周爱萍签订《协议书》周爱萍将上述土地使用权、征收收益获取权等相关权利义务全部转让给刘辉，宏华公司再次予以确认。徐红对上述土地及权属现状等已全部了解清楚，双方协商一致同意按照土地现状进行转让交易。土地转让款为235万元。刘辉收到全部土地转让款后即将上述土地移交给徐红占有使用。徐红自此享有宏华公司与刘辉、周爱萍签订的《土地使用权转让协议》中上述土地的相关权利和义务。周爱萍在该协议书尾部书写“同意”并签名。

2021年5月20日，宏华公司与刘辉、周爱萍、**、徐红签订《合同》，主要约定，宏华公司位于襄阳市××路××号××，原有房屋10间属于宏华公司所有，其中有7间位于刘辉买宏华公司土地上，**、徐红将原有房屋还建南移至宏华公司土地上。建筑面积不少于原有面积。价格30万元。由刘辉一次性支付给**30万元，宏华公司、刘辉及周爱萍、徐红、**予以认可，属于原址还建。各方土地所建房屋产权归各自所有。刘辉、周爱萍、**和徐红保证南移房屋长期不得拆除，如有第三方政府及有关部门行为拆除宏华公司房屋，**全额30万退款给宏华公司，由徐红进行担保。任何一方违约承担违约责任，退还全部款项，违约方承担总金额30%违约金。协议生效后，刘辉、周爱萍与宏华公司及徐红的权利与义务（除过户外）不再有任何法律关系，所有责任、义务均已履行完毕。宏华公司不再对刘辉、周爱萍承担法律责任与义务，所有责任义务已经履行完毕。宏华公司及刘辉、周爱萍配合徐红过户，过户工程中所涉及的一切税、费由徐红承担。上述《合同》签订后，刘辉依约向**支付30万元，**、徐红亦进行房屋还建。双方当事人述称，因未办理准建手续，还建的房屋于同年被相关政府部门拆除。

本院认为，案涉《合同》系双方当事人真实意思表示且内容不违反法律规定，应认定合法有效，各方均应全面履行约定义务。**收到30万元后进行房屋还建，但未能保证还建房屋长期不得拆除，其行为属违约行为，应承担相应违约责任。宏华公司主张**退还30万元的请求，符合合同约定及法律规定，本院予以支持。宏华公司主张**支付违约金90000元的请求，因该公司未提交证据证明因对方违约造成的损失，且因案涉合同未约定30万元的退还时间，本院酌定**自宏华公司起诉之日（2021年11月2日）起，以30万元为基数，按年利率5%支付违约金至30万元付清之日止。对于原告主张的超出部分，本院不予支持。宏华公司主张徐红承担还款责任，从其主张的内容来看，其主张徐红承担连带清偿责任。而案涉《合同》未对徐红的保证方式进行约定，因此，徐红为一般保证人，其承担一般保证责任，而非连带清偿责任，故对宏华公司主张的超出部分，本院不予支持。宏华公司主张周爱萍、刘辉承担还款责任，未提交证据证明，本院不予支持。**辩称房屋被拆除并非**引起，原告主张返还30万元无事实和法律依据，**不应承担违约责任的意见，因《合同》中并未约定由谁办理准建手续，而约定**应保证南移房屋长期不得拆除，现该房屋已被拆除，其应承担相应的违约责任，故对该辩称意见，本院不予支持。徐红辩称，案涉房屋的所有权应归其所有的意见，与《合同》约定不符，本院不予支持。其还辩称，办理房屋准建手续系宏华公司的义务，否则加重了其和**的义务且违反法律禁止性规定，合同第七条属于无效条款，徐红不应承担保证责任的意见，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。其还辩称，案涉合同为原告提供的格式合同，对合同条款存在两种以上解释的应作出不利于提供格式条款一方的解释，采信徐红的解释的意见，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。徐红辩称，其作为一般保证人，享有先诉抗辩权的意见，因本案中，宏华公司一并起诉了债务人及一般保证人，该诉讼行为符合法律规定，故对该辩称意见，本院不予支持。周爱萍经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第五百七十七条、第五百八十五条第二款，第六百八十六条第二款，《最高人民法院关于适用有关担保制度的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条的规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效后十日内向原告襄阳市宏华建筑有限公司退还30万元，并支付自2021年11月2日起，以30万元为基数，按年利率5%计算的违约金至清偿之日止；

二、徐红对本判决主文第一项确认的债务在**财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任；

三、驳回襄阳市宏华建筑有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7150元，公告费260元，合计7410元，由原告襄阳市宏华建筑有限公司负担2260元，由被告**、徐红负担5150元。

如不服本判决，可在判决书收到之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：农业银行襄阳市万山支行，户名：湖北省襄阳市中级人民法院，账户×××56。上诉人也可以将上诉案件受理费交给本院或直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

本判决发生法律效力后，在判决规定的履行期限届满之日起，权利人向本院申请执行的法定期限为二年，未在法定期限内申请的，视为放弃申请执行的权利。

审判员　钟　阳

二〇二二年五月二十日

书记员　王红伟