某某、杭州哒嗪信息技术有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤01民终24862号 上诉人（原审原告）：***，男，1974年1月18日出生，汉族，住江西省萍乡市芦溪县。 委托诉讼代理人：***，广东港宏律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州哒嗪信息技术有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道聚园路****主楼****。 法定代表人：***，职务：执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市联合（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市联合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏黄河药业股份有限公司，住，住所地江苏省盐城市阜宁县开发区花园村/div> 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市联合（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海市联合律师事务所律师。 上诉人***、上诉人杭州哒嗪信息技术有限公司（以下简称哒嗪公司）因与被上诉人江苏黄河药业股份有限公司（以下简称黄河公司）劳动争议一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2021）粤0111民初6487号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 ***上诉请求：1.维持一审判决第一至第六项；2.改判黄河公司对一审判决第一至第五项承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由哒嗪公司、黄河公司承担。事实和理由：第一，***从入职到被解除，一直受黄河公司管理，***的工作内容为黄河公司的业务组成部分，包括入职手续的办理、工资核算、工作费用报销、个税申报、工作安排、考勤等均由黄河公司安排和管理。第二，形式上由哒嗪公司签订劳动合同，发放工资，故哒嗪公司应当承担支付义务。哒嗪公司、黄河公司对***存在混同用工，哒嗪公司、黄河公司为关联公司，哒嗪公司、黄河公司的管理人员是同一套人员，业务有直接关联，哒嗪公司的法定代表人和股东为黄河公司的员工，***在职期间需处理黄河公司的业务，以黄河公司的名义对外开展工作。哒嗪公司和黄河公司没有独立架构，存在混同，故哒嗪公司、黄河公司应当共同向***承担责任。第三，哒嗪公司、黄河公司共同实际用工的模式，降低了关联用工单位的人力资源成本，也混淆了劳动者对用工主体的认知和预期。关联用工单位从这种用工模式中获得了利益，也应承担相应的义务。哒嗪公司、黄河公司应当对***承担连带责任。实践中，很多单位以“项目合作”为幌子混同用工，劳动者同时受到多家单位同时管理，出现纠纷后，关联公司往往主张其之间存在“项目合作”关系，彼此否认用人单位身份，架空劳动者权益。本案中，哒嗪公司、黄河公司属于混同用工，应当连带承担责任。 哒嗪公司上诉请求：1.依法撤销一审判决或发回重审；2.一审、二审受理费用由***承担。事实和理由：一、哒嗪公司并不存在单方面违法解除劳动合同的行为。鉴于：1.2020年7月22日，***向广州区业务负责人**提出离职，经**劝解，***离职意愿并未改变，且于2020年7月底拒绝参加公司相关会议和业务活动，也未按照公司规定进行报备。2.2020年7月28日，***向哒嗪公司、黄河公司同时发出书面通知，函告哒嗪公司，其不认可哒嗪公司的管理制度和处罚措施，单方面宣布与哒嗪公司解除劳动合同。3.根据2020年11月9日广州市劳动人事争议仲裁委员会穗劳人仲案（2020）10662号案庭审笔录第六页，*****“杭州哒嗪信息技术有限公司没有提出解除与我方的劳动关系”。因此，无论是通过微信信息、书面通知以及哒嗪公司后续拒绝履行劳动合同义务的相关行为中均可以看出，自动离职确系***的真实意思表示，哒嗪公司并不构成违法解除劳动合同。二、关于***一审主张哒嗪公司克扣其2020年5月份工资22000元，哒嗪公司也不予认可，一审法院事实认定错误。案涉22000元的款项并非***与哒嗪公司约定的固定工资，而系***按照哒嗪公司绩效管理办法测算的绩效提成，哒嗪公司系根据***的窜货等严重违规行为，依照《窜货和维价管理规定》对***作出绩效处罚。***作为一名从业多年的销售人员，对药品行业的窜货行为对哒嗪公司带来的危害和影响理应知晓，且哒嗪公司对员工的绩效管理可以根据后续的工作表现和绩效情况予以复活，但***拒绝与哒嗪公司沟通，也并不接受哒嗪公司的管理要求，故***的该项主张不能得到支持。三、关于***提出的2020年3、4、6、7月份工资、提成的相关主张，哒嗪公司并不认可，一审法院事实认定错误。1.关于***2020年4月份相关绩效提成，已由***指定第三人***代收（交易日期为2020年6月11日），若***或法庭对本项事实存疑，可依法追加***为本案第三人做进一步核实。2.关于***主张的其他月份的绩效提成，哒嗪公司已按照公司相关绩效规定统一向***下发，且***自身已提供相应工资和绩效明细。首先，***在每月薪酬下发时并未提出任何异议，且均有相关工资打卡记录和收入明细，***均与哒嗪公司对账。其次，***在向省区相关负责人提出离职时，自称“留下来每个月还能赚两万左右”。根据***工资实际发放情况，已高出该标准，同时，***在最终结算时也并未向哒嗪公司提出异议和申请，故有理由相信哒嗪公司已足额向其发放了相应劳动报酬。最后，即便***所主张的相应事项属实，其也并未提供充足的证据证明哒嗪公司克扣了其相应劳动报酬。虽然***提供了有关其与省区业务负责人**的聊天记录以及部分表格、合同等，但并无哒嗪公司的认可和确认，均系业务交流中的相关信息。同时，***提出的有关业绩的证据并不能直接证明与本案的关联性，故哒嗪公司均不予认可。综上，一审判决存在事实认定错误和法律适用错误，请求支持哒嗪公司的上诉请求。 对***的上诉请求，哒嗪公司、黄河公司共同辩称，1.混同用工不是法律上的概念，只是在司法实践中为了保护劳动者的合法权益，在劳动关系不明确的情况下要求两个关联公司承担连带责任。但在本案中，***的权益是可以得到保障的，哒嗪公司认可存在劳动关系。2.参考北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第4条规定的处理原则，首先是按照是否订立劳动合同确认劳动关系，本案中哒嗪公司和***已经签订了劳动合同，可以确认劳动关系。其次，***的工资发放、社会保险缴纳以及工作内容均是由哒嗪公司决定，不存在交叉用工和用工混同。3.根据穗劳人仲案[2020]10662号庭审笔录记载，***自认其与哒嗪公司签订劳动合同，工资由哒嗪公司发放，考勤是由哒嗪公司负责，社保由哒嗪公司委托的人力资源公司代缴。4.上述仲裁案件的裁决书已经发生法律效力，认定***与哒嗪公司存在劳动关系，***也没有异议。 对哒嗪公司的上诉请求，***辩称，不同意哒嗪公司的上诉。1.哒嗪公司违法解除劳动关系，应向***支付赔偿金。人事经理**在2020年7月29日下午无故解除与***的劳动关系。**是哒嗪公司的人事经理，也是黄河公司的人事人员，其行为代表了两公司。在一审时公司**是黄河公司对***进行管理。结合实际情况，***从入职一直是**、**等人代表两公司行使管理权，所以**解除***的行为直接代表了两公司。2.关于克扣的工资，首先公司方承认了在5月份的工资中克扣了22000元，裁决书中也认定公司克扣了***22000元，哒嗪公司没有提出异议，现哒嗪公司称无需支付克扣的22000元的工资，没有依据。3.关于2020年3月、4月、6月、7月的提成，根据***在一审提交的薪酬制度，***的工资构成为基本工资+提成工资+绩效工资。***在一审提交了提成工资以及工资制度计算依据，以证实工资的计算依据、公式。公司方掌握销售数据等证据，对于工资具有举证责任，但是其没提供证据证实其主张，应该承担相应的后果。 黄河公司述称同意哒嗪公司的上诉意见。 ***向一审法院起诉请求，1.哒嗪公司、黄河公司共同向***支付克扣的工资22000元；2.哒嗪公司、黄河公司共同支付***2020年3月、4月、6月、7月的提成以及7月工资8000元，合计109735.25元，其中3月、4月销售提成53795.25元、6月提成34905元、7月提成13035元、7月工资8000元；3.哒嗪公司、黄河公司共同向***支付违法解除劳动合同赔偿金63394.88元；4.哒嗪公司、黄河公司向***出具解除或终止劳动关系的相关证明；5.本案诉讼费由哒嗪公司、黄河公司承担。 一审法院认定事实：一、入职情况：***由黄河公司招聘，于2019年11月10日入职哒嗪公司。 二、工作内容：***从事黄河公司的药物销售工作，任KA代表。 三、工作地点：广东省内。 四、签订书面劳动合同的情况：***（乙方）与哒嗪公司（甲方）签订有期限为2019年11月10日至2022年11月9日的劳动合同，其中约定：甲方按照公司现行薪酬制度确认乙方基本薪酬为5000元，绩效工资按公司的相关管理规定进行核发，绩效考核周期以双月为计算单位；该薪资为浮动部分，根据乙方的绩效考核情况核发。***与黄河公司未签订劳动合同。 五、考勤情况：***通过钉钉打卡方式进行考勤，考勤单位为哒嗪公司。 六、工作管理：***的工作受黄河公司的广东省省区经理**管理。 七、哒嗪公司处的《OTC品牌事业部薪酬绩效管理制度》规定：广东的KA代表基本薪资为4800元，绩效工资为3200元；绩效工资=绩效考核工资基数×绩效评分/100；KA代表绩效考核指标项包含销售达成率、连锁开发、价格管理、市场活动执行，KA代表U单元考核分数低于80分，扣除绩效工资，考核分数连续两次低于80分，予以辞退或降薪；KA代表提成部分载明代表的销售费用考核及发放标准为100%≤完成率＜120%对应30%；该办法经公司批准后，于2020年1月1日执行。 八、工资发放情况：***的工资由基本工资+提成工资+绩效工资构成。哒嗪公司每月20日以银行转账形式向***支付上月的工资，并提供有工资单。 哒嗪公司于2019年12月23日向***发放的2423.28元，是***2019年11月的基本工资；于2020年1月21日向***发放的6758元，是***2019年12月基本工资及2019年11月、12月的提成4012元；于2020年2月24日向***发放的4275元，是***2020年1月的基本工资；于2020年3月25日向***发放的4275元，是***2020年2月的基本工资；于2020年4月22日向***发放的60782.37元，包含有***2020年3月的基本工资及2019年11月和12月的另一笔提成6136元、2020年1月和2月的提成52308.3元；于2020年5月22日向***发放的9686.3元，包括有***2020年4月的基本工资和绩效工资；于2020年6月22日向***发放的4975元，是***2020年5月的基本工资；于2020年7月20日向***发放的8673元，是***2020年6月的基本工资、绩效工资及2020年5月的提成工资被扣除后的剩余部分2035.7元。哒嗪公司在***2020年5月的提成工资中扣除了22000元。 哒嗪公司提交的***薪资发放明细显示，在***2019年11月至2020年6月的应发工资中代扣社保、公积金、个人所得税等款项分别为1025元、2254元、925元、925元、2661.93元、945.7元、925元、925元。哒嗪公司在***2020年5月的提成中还扣除了一笔款项7488.3元，在***与***2020年7月21日的微信聊天记录中显示，该款是广东省东莞国药集团线上培训费用及第三方支付扣款、第三方付款的手续费。 此外，哒嗪公司于2020年4月27日、6月24日向***发放的3875元、1540元，是***的差旅费。***还主张哒嗪公司在2020年5月22日向***发放的9686.3元中，包括有2020年3月和4月的差旅费3170元，但哒嗪公司不认可。 九、社保保险缴纳情况：哒嗪公司委托案外第三方公司为***在江西缴纳了社会保险。 十、劳动关系解除的相关情况：2020年7月22日，***对**表示：“余总，我可能做到月底就不做了，所以邦健的事我不参与了。”2020年7月28日，黄河公司人力资源部员工**发微信询问***：“刘经理，接**经理反馈，您这边提出离职是吧”“咱们这边离职，是需要您在钉钉中发起离职申请流程的，可以在钉钉工作台上‘审批’中找以‘离职申请’，点击发起即可”。同日，***回复：“我没有提出离职”。 2020年7月29日，黄河公司人力资源部员工**通知***：“刘经理，经市场反馈，公司这边决定与您终止劳动关系，薪资结算至2020年7月28日，……”。同日，***向哒嗪公司、黄河公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》，称***因公司克扣销售提成以及未足额支付劳动报酬而提出解除劳动关系。哒嗪公司、黄河公司均未向***出具解除劳动关系证明。 十一、申请仲裁的情况：2020年8月31日，***向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.黄河公司支付2019年11月10日至2020年7月28日因未签订书面劳动合同的双倍工资529716元；2.黄河公司支付解除劳动合同经济补偿金29428元；3.黄河公司出具离职证明。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月23日作出穗劳人仲案[2020]10662号仲裁裁决书，认定***与黄河公司不存在劳动关系，并裁决如下：驳回***的全部仲裁请求。***及黄河公司均未对该仲裁裁决提起诉讼。 2020年12月14日，***向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.哒嗪公司、黄河公司向***共同支付克扣的2020年5月1日至2020年5月31日期间的工资22000元；2.哒嗪公司、黄河公司共同支付***2020年3月整月、4月整月提成合计53795.25元、6月整月提成34905元、7月整月提成13035元、7月整月的工资8000元；3.哒嗪公司、黄河公司共同支付***违法解除劳动关系赔偿金63394.88元；4.哒嗪公司、黄河公司共同向***出具解除劳动关系证明。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2021年2月9日作出穗劳人仲案[2021]805号仲裁裁决书，裁决如下：1.哒嗪公司一次性支付***2020年5月工资22000元；2.哒嗪公司一次性支付***2020年7月1日至2020年7月28日期间的基本工资4413.79元；3.哒嗪公司向***出具解除劳动关系证明；4.驳回***的其他仲裁请求。***对上述仲裁裁决不服，遂向一审法院提起本案诉讼。哒嗪公司、黄河公司未对上述仲裁裁决提起诉讼。 十二、混同用工的情况： ***的诉讼主张及证据：是黄河公司的**介绍***入职的，***入职时哒嗪公司还没有成立，是黄河公司安排***与哒嗪公司签订合同，形式上以哒嗪公司的名义发放工资，但***的入职手续、工资卡发放、劳动合同签订、工资是否发放成功、社保购买安排、工资核算、工作费用报销、上下班工作实际安排、个税减免申报缴纳等均是由黄河公司安排和管理，也是黄河公司的人员向***作出解除劳动关系的行为，黄河公司为实际用人单位，哒嗪公司、黄河公司存在混同用工。对哒嗪公司、黄河公司提交的证据1不认可；证据2、3是哒嗪公司、黄河公司私下签订的合同，***不清楚，对***没有约束力，且从合同内容上看，***的工作内容是黄河公司的主营业务。对此，***提交了以下证据：1.二级分销合作协议。2.法人委托书。3.***与**的微信聊天记录截图。4.***与**有关费用报销的微信聊天记录截图。5.***与市场审计部***的微信聊天记录截图。6.***与**的微信聊天记录截图。7.***的工作名片，显示单位为黄河公司。 哒嗪公司、黄河公司答辩意见及证据：哒嗪公司、黄河公司之间是业务关系，黄河公司是生产商，哒嗪公司是销售为主。**任黄河公司内控管理副经理，**任黄河公司广州区业务负责人，均在职；**曾任黄河公司人力资源部员工，已于2020年11月30日离职。***是哒嗪公司的员工，由于哒嗪公司、黄河公司业务合作关系密切，所以在人力等方面，哒嗪公司的一些相关工作就会委托黄河公司处理，也可以看到黄河公司的人力资源**会参与协助处理这些事情，但***的实际管理和用工方案、考勤、工资发放、社保购买、社保承担、管理制度的培训包括签到都是哒嗪公司负责和安排的。哒嗪公司、黄河公司不存在所谓的混同用工。对***证据1、2的真实性没有异议，无法核实***证据3、4、5的真实性，对证据6不认可，对证据7不认可，无原件也不能证明是公司的行为。对此，哒嗪公司、黄河公司提交了以下证据：1.差旅费报销单。2.营销策划咨询服务合同，落款日期为2019年11月1日。3.终端上架推广服务协议。 一审法院认定及理由：***系与哒嗪公司签订劳动合同，由哒嗪公司发放工资、进行考勤管理、委托购买社保等，双方的劳动合同确有实际履行，故一审法院采信***系与哒嗪公司建立劳动关系。由于穗劳人仲案[2020]10662号仲裁裁决书已认定***与黄河公司不存在劳动关系，***与黄河公司对该仲裁裁决均未提起诉讼，故一审法院就***与黄河公司之间的关系不再赘述。现有证据并不足以证明哒嗪公司、黄河公司之间存在混同用工的情况，***要求黄河公司对哒嗪公司的支付义务承担连带责任，缺乏依据，一审法院不予支持。 十三、2020年5月的工资：对于由哒嗪公司支付***2020年5月工资22000元的仲裁裁决，哒嗪公司对此未提起诉讼，视为哒嗪公司对此没有异议。基于前述认定，***要求黄河公司对上述仲裁裁决承担支付责任，理据不足，一审法院不予支持，故对于***2020年5月工资22000元，应由哒嗪公司予以支付。 十四、2020年3月、4月的提成：***与哒嗪公司、黄河公司确认2020年3月、4月的提成为53795.25元，故一审法院予以采信。哒嗪公司虽主张已向***支付，但从哒嗪公司、黄河公司提交的**与***在2020年5月22日的聊天记录，无法反映双方有达成将***2020年3月、4月的提成发放至***账户的合意，且哒嗪公司、黄河公司提交的电子回单显示的付款人并非哒嗪公司，而是河南优伴人力资源服务有限公司，转账金额为53788元，与***的提成金额不符，而哒嗪公司对此未作出合理解释，故一审法院对哒嗪公司的主张不予采信，哒嗪公司应向***支付2020年3月、4月的提成53795.25元。 十五、2020年6月提成、2020年7月的工资及提成：由于***工作至2020年7月29日离职，则***2020年7月的基本工资应为4634.48元（4800元/月÷21.75天/月×21天），因哒嗪公司未举证证明已向***支付，故应予以支付。根据《广东省工资支付条例》第四十八条关于“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，哒嗪公司作为用人单位未能提供充分、合理的证据证实***在2020年6月、7月的销售指标、销售金额、达标情况及2020年7月的绩效考核情况，理应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信***的主张，即***2020年6月的提成为34905元、2020年7月的提成为13035元、2020年7月的绩效工资为3200元，哒嗪公司应予以支付。以上，哒嗪公司应向***支付2020年6月的提成34905元、2020年7月的工资及提成20869.48元（4634.48元+3200元+13035元）。 十六、解除劳动关系赔偿金：***与**的微信聊天记录显示，黄河公司的人力资源**负责处理***的入职手续、确定工资卡、回复社保及个税问题、提供工资条截图、告知离职申请流程等事项。基于哒嗪公司、黄河公司**的双方业务合作关系密切，哒嗪公司在人力等方面的一些相关工作会委托黄河公司处理，黄河公司的人力资源**会参与协助处理之情况，一审法院采信黄河公司受哒嗪公司的委托，指派**协助处理哒嗪公司与***之间人力方面的工作。据此，**在2020年7月29日通知***：“经市场反馈，公司这边决定与您终止劳动关系，薪资结算至2020年7月28日”之行为，应视为系哒嗪公司向***提出解除劳动关系。哒嗪公司作为用人单位，应对辞退***的合法性负举证责任，现哒嗪公司提供的证据不足以证实系合法辞退***，依法应根据***的工作年限及其月平均工资情况按照经济补偿金标准的两倍向***支付赔偿金。经核，***主张的月平均工资31697.44元，并未超出一审法院核算的***月均应发工资数额，应视为***对其权利的处分，一审法院予以照准。经计算，哒嗪公司应向***支付违法解除劳动关系的赔偿金63394.88元（31697.44元×1个月×2）。 十七、解除劳动关系的证明：哒嗪公司已解除与***的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，哒嗪公司理应为***出具解除劳动关系的证明。 一审法院认为，基于前述查明的情况，哒嗪公司应向***支付2020年3月及4月的提成53795.25元、2020年5月工资22000元、2020年6月的提成34905元、2020年7月的工资及提成20869.48元、违法解除劳动关系的赔偿金63394.88元，并为***出具解除劳动关系的证明。***诉请超出部分，理据不足，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、自本判决生效之日起五日内，杭州哒嗪信息技术有限公司向***支付2020年3月及4月的提成53795.25元；二、自本判决生效之日起五日内，杭州哒嗪信息技术有限公司向***支付2020年5月工资22000元；三、自本判决生效之日起五日内，杭州哒嗪信息技术有限公司向***支付2020年6月的提成34905元；四、自本判决生效之日起五日内，杭州哒嗪信息技术有限公司向***支付2020年7月的工资及提成20869.48元；五、自本判决生效之日起五日内，杭州哒嗪信息技术有限公司向***支付违法解除劳动关系的赔偿金63394.88元；六、自本判决生效之日起五日内，杭州哒嗪信息技术有限公司向***出具解除劳动关系的证明；七、驳回***的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由杭州哒嗪信息技术有限公司负担。 经审理，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。 本案二审期间，哒嗪公司提交了以下证据：证据一《众包综合服务协议》、交易电子回单、***在芦溪县人民法院作的笔录，拟证明***曾于2020年6月11日代***收取了2020年3月、4月的业务提成；证据二**与***的微信记录等，拟证明2020年5月、6月、7月的指标情况、2020年6月份指标完成情况以及根据***7月份的销售情况，按照双U考核的原则7月和8月一起考核，***U4考核不合格；证据三穗劳人仲案[2020]10662号案庭审笔录，拟证明系***向哒嗪公司提出解除劳动关系。哒嗪公司申请了证人**出庭作证，证人证言拟证明：1.***和哒嗪公司有劳动关系；2.哒嗪公司已经向***发放了2020年3月、4月的提成；3.哒嗪公司没有单方解除劳动关系，双方协商一致解除劳动关系；4.***5月、6月、7月的业务的完成指标情况。 ***质证称，关于证据一，1.对于《众包综合服务协议》的三性有异议，该协议是哒嗪公司与案外人签订的，***不清楚哒嗪公司与案外人的关系，不清楚其是否有交易；2.对于交易电子回单，一审已经提交，坚持一审质证意见；3.对笔录的三性有异议，该笔录是案外人的笔录，笔录也没有经过***的认可，确认在一审判决之后***有收到***转来的53788元，故不再要求哒嗪公司支付2020年3月、4月的提成53788元。关于证据二，是***在一审已经提交的***与**的聊天记录证据，公司只是部分截取，具体以***向一审法院提交的为准。该证据无法证明其证明内容。***提交的**的微信记录可以看出，**说***5、6月已经完成考核指标100%以上，可以按照30%的标准计算提成。关于证据三，一审已经提交，坚持一审的质证意见，公司解除在前，***邮寄解除通知在后。就**的证言，***表示，在二审申请证人出庭作证，该证人证言是已经受污染的，并且证人是黄河公司的高层管理人员，与本案存在利害关系，故其证言不可信。就2020年8月10日的微信聊天记录应该予以全面审查，结合8月12日的微信记录，**认为***的U3是已经超过100%完成，可以按照30%申请提成，可见证人的证言是矛盾的。证人所作的证言也说明销售额是由公司掌握的。 黄河公司同意哒嗪公司的证明目的，认可上述证据的真实性。 另查明，**于2020年8月12日向***发送微信语音：**，你那个U3，你是完成了那个指标的超100%，你是可以申请那个30%的费用啊。你要赶紧写邮件哦，好像是截止到今天啊，刚刚人事通知的。你U3整体是超100完成的，所以你要赶紧申请费用啊。哒嗪公司确认该语音内容。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据双方的诉辩意见，本案争议的是：1.哒嗪公司应否向***支付2020年5月、7月的工资；2.哒嗪公司应否向***支付2020年3月、4月、6月、7月的提成；3.哒嗪公司应否向***支付违法解除劳动关系的赔偿金；4.黄河公司应否承担连带赔偿责任。 关于工资问题。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2021年2月9日作出穗劳人仲案[2021]805号仲裁裁决书，裁决哒嗪公司一次性支付***2020年5月工资22000元、2020年7月1日至2020年7月28日期间基本工资4413.79元，哒嗪公司对此未向法院申请撤销仲裁裁决，视为其对该裁决事项没有异议。现哒嗪公司对此提出上诉，本院不予支持。一审法院核算出***2020年7月的基本工资为4634.48元，并无不当，本院予以确认。综上，对一审认定哒嗪公司应向***支付2020年5月工资22000元、2020年7月基本工资4634.48元，本院予以支持。 关于提成问题。首先，关于2020年3月、4月的提成。***在二审庭审中确认其在一审后已经收到该两月的提成53788元，并明确表示不再要求哒嗪公司支付。对此，本院予以照准，哒嗪公司无需再向***支付2020年3月及4月的提成。其次，关于2020年6月的提成。根据**与***2020年8月12日的微信语音聊天记录，**确认***U3即5月、6月整体完成100%的销售额指标，虽然哒嗪公司称**只是让***申请，最终数据是否达标仍需经过公司核算确认，但其未能提交哒嗪公司经核算确定***6月销售数据不达标的证据。至于2020年7月的提成，哒嗪公司确认***7月的销售业绩达标，但主张按双U考核制度，***7月的绩效平摊到8月后是不达标，故***2020年7月没有提成。但是***在2020年7月底已经离职，哒嗪公司该主张显然理据不足。综上，由于哒嗪公司未能提交充分的证据证明***在2020年6月、7月的销售达标情况以及7月的绩效考核情况，应当承担举证不能的不利后果，一审采信***的主张，认定哒嗪公司应当支付***2020年6月的提成34905元、7月提成13035元、2020年7月绩效工资3200元并无不当，本院予以支持。 关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。根据查明事实，***于2020年7月22日在微信中向**表示：“余总，我可能做到月底就不做了……”在**建议其多考虑一下之后，***表示“到月底再说吧”。即***仅是向**表达其有离职的意向，但尚未决定。哒嗪公司也未能提供***已经明确向哒嗪公司提出解除劳动关系的证据。2020年7月29日下午4:19，黄河公司人力资源部员工**微信通知***，公司决定终止与***的劳动关系，薪资结算到2020年7月28日。解除权属于形成权，单方意思表示到达对方即为生效。故虽然***也向哒嗪公司发出了《被迫解除劳动关系通知书》，但在该通知书发出之前哒嗪公司已经向***作出了解除劳动关系的决定，故***在后发出的《被迫解除劳动关系通知书》并不能改变哒嗪公司作出的解除与***的劳动关系的决定已经到达并生效的事实，因此，哒嗪公司主张***是自动离职依据不足。一审认定系哒嗪公司向***提出解除劳动关系并无不当。哒嗪公司未能提交充分的证据证明其解除与***的劳动关系具有合法事由，则其无故解除与***的劳动关系已经构成违法解除，一审根据***的工作年限及月平均工资核算出哒嗪公司应向***支付违法解除劳动关系的赔偿金63394.88元，亦无不当，本院亦予以维持。 关于连带责任的问题。根据查明事实，***是与哒嗪公司建立劳动关系。而对于穗劳人仲案[2020]10662号仲裁裁决书认定***与黄河公司不存在劳动关系，***并未提起诉讼，即视为其对此予以认可。现***以黄河公司与哒嗪公司存在混同用工为由，要求黄河公司对哒嗪公司的支付义务承担连带责任，缺乏依据，一审法院不予支持并无不当，本院亦予以维持。 综上所述，***、哒嗪公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决本无不当，但鉴于***二审确认已经收到了哒嗪公司支付的2020年3月、4月提成53788元，故本院对一审判决予以相应的调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项的规定，判决如下： 一、维持广东省广州市白云区人民法院（2021）粤0111民初6487号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项； 二、撤销广东省广州市白云区人民法院（2021）粤0111民初6487号民事判决第一项、第七项； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，由杭州哒嗪信息技术有限公司负担。二审案件受理费10元，由***、杭州哒嗪信息技术有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　婷 二〇二一年十二月二十七日 书记员　　张　曦 ***