某某、某某劳动争议二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣04民终1024号 上诉人（原审被告）：***，男，1957年2月26日生，汉族，住***太泊湖农业开发区， 委托诉讼代理人：**，江西昆群律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1986年2月20日生，汉族，住湖北省恩施市， 委托诉讼代理人：***，江西民群律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西鑫海高分子材料有限公司，住所***生态工业园，统一社会信用代码9136043005441265X8。 法定代表人：***，男，1969年7月14日生，该公司经理， 委托诉讼代理人：***，江西民群律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***、江西鑫海高分子材料有限公司劳动争议纠纷一案，不服江西省***人民法院(2018)赣0430民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销(2018)赣0430民初345号民事判决书，依法改判二被上诉人给付上诉人各项工伤待遇110615.36元；2、判决二被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原审查明认定的如下事实清楚：1、2017年8月被上诉人一承包了被上诉人二的钢构工程。被上诉人一雇请上诉人为其务工，约定按日工资160元结算工资。2、2017年8月31日，上诉人在工作时受伤，随即被送往***人民医院治疗，诊断为左桡骨远端骨折。3、上诉人伤情经湖口司法鉴定中心鉴定为十级伤残。二、原审法院认为与法律规定相悖，体现在以下方面：1、认为被上诉人一雇请上诉人不构成非法用工，与《劳动法》第2条、《工伤保险条例》第66条第1款、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第2条、《劳动争议解释三》第4条的规定不符，上述规定都将应办理营业执照而未办理营业执照，即非法承包工程、个体经营又雇工的自然人纳入非法用工单位的主体范围之内。2、认为上诉人在为被上诉人一劳动过程中受伤，应当得到赔偿，但不受劳动法调整，两被上诉人无须支付上诉人的工伤待遇，与《工伤保险条例》第66条第2款、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第8条、《劳动争议解释三》第4条的规定不符，上述规定都将从事承包经营未办理登记的个人视为非法用工单位，其与劳动者之间的争议应按劳动争议处理的有关规定处理。3、《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款第4项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。最高法院民一庭庭长***就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》答记者问时指出：“不具备合法经营资格主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营这三种情况。非法用工主体由于违反工商登记的规定，理应受到行政处罚，但行政违法行为不应影响到其民事行为的效力。只要非法用人单位与劳动者之间签订的不是违反法律强行性规定、违背社会善良风俗和社会公共道德的劳动合同，即便存在非法用工，也应当承认其劳动关系的存在。这样，当纠纷发生时，就可按照法律倾斜于劳动者的原则，由用人单位承担相应的责任，并且，当用人单位不存在或者无力承担责任时，出资人应当依法予以承担责任。”被上诉人一从事钢构承包经营不依法办理登记，属于非法经营，非法用工；被上诉人二明知被上诉人一既不具备工程承包资质，又不具备用工主体资质，还将钢构工程发包给被上诉人一，理应依法与被上诉人一连带承担支付上诉人工伤保险待遇的责任。三、本案不具有《劳动争议解释二》第7条规定列举的六项情形，原审适用《劳动争议解释二》第7条的规定判决两被上诉人无须支付上诉人的工伤待遇，属于适用法律错误。 ***、江西鑫海高分子材料有限公司辩称，1、***与***之间是雇佣关系，***之间是按天结算工资，做一天给一天钱，不做就没有，是两个自然人雇主与雇员的关系，所以这种受到伤害系受民法管理不是受劳动法管理，***受到伤害可以通过其他救济途径主张自己的权利。2、***并不构成非法用工的主体，***没有固定的场所也没有固定的聘用人员，也未成立相关的组织，只是临时有事就承包下来了，然后临时在当地招用人员。3、***在受伤时已经超过60岁的退休年龄，已经享受农村的养老保险，不构成被佣工的具体资格。4、鑫海公司只是将部分钢构发包给***，双方是承揽关系，并不像上诉人所说的，我们将自己的业务转包给不具有佣工主体的组织或者自然人。所以不适用他所引用的该条款。综上，我们认为一审判决事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求维持原判。 ***、江西鑫海高分子材料有限公司向一审法院起诉请求：1、请求不予支持两原告共同支付被告一次性赔偿金49560元、停工留薪期工资12390元、护理费2891元，共计人民币64841元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年8月原告***承包了原告江西鑫海高分子材料有限公司的钢构工程。原告***雇请被告***为其务工，约定每日工资为160元。2017年8月31日14时50分，被告***在工作时受伤，随即被送往***人民医院治疗，诊断为：左桡骨远端骨折。被告伤情经湖口石钟司法鉴定中心鉴定为十级伤残。之后被告要求原告***给付各项工伤待遇106000元，并要求原告江西鑫海高分子材料有限公司承担连带责任，为此向***劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年1月11日作出如下裁决：在本裁决书生效之日起五日内，被申请人和第三人共同支付申请人一次性赔偿金49560元、停工留薪期工资12390元、护理费2891元，共计人民币64841元。对此两原告不服，故向一审法院起诉，请求不予支持两原告共同支付被告的上述工伤待遇64841元。 一审法院认为，原告江西鑫海高分子材料有限公司将本公司的钢构工程交与原告***承包，双方之间构成承揽关系。原告***个人承接该业务后雇请被告***，按做工天数给付工资，双方之间为雇佣关系，不构成劳动关系，故原告***雇请被告***不构成非法用工。被告在雇佣活动中受伤，应当得到赔偿，但不受劳动法及相关法律调整，属民法调整范围。两原告无需支付被告的工伤待遇。被告受伤可就其损失通过其他途径得到救济。 综上所述，对于两原告的诉讼请求，一审法院依法予以支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条之规定，判决如下：原告***、江西鑫海高分子材料有限公司不予支付被告***的一次性赔偿金49560元、停工留薪期工资12390元、护理费2891元，共计64841元。案件受理费10元减半收取计5元，由被告负担。 在二审举证期限内，双方当事人未提交新证据。 二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，关于上诉人与被上诉人是否形成劳动关系的问题。经查，被上诉人江西鑫海高分子材料有限公司经营范围为精细化工产品生产销售，不具备建筑施工能力。其因生产需要将厂区内钢构工程承包给被上诉人***，双方之间没有身份隶属关系，不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》对劳动关系的认定，双方之间形成的是承揽法律关系。上诉人主张与被上诉人江西鑫海高分子材料有限公司形成劳动关系，没有法律依据，不予采信。被上诉人江西鑫海高分子材料有限公司将厂区内钢构工程承包给被上诉人***，形成的是发包法律关系不是转包法律关系，故上诉人依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款第4项规定，主张被上诉人江西鑫海高分子材料有限公司承担工伤保险责任，没有事实依据，不予采信。上诉人系被上诉人***聘请从事钢构施工的人员，***系自然人不符合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条关于非法用工单位的认定，双方之间形成的是雇佣法律关系。上诉人主张与被上诉人***形成劳动关系，没有法律依据，不予采信。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　曹　琛 二〇一八年七月十三日 书记员　　李　美