某某、某某劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书

江西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）赣民申1224号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1957年2月26日出生，住江西省九江市太泊湖农业开发区。 委托诉讼代理人：**，江西昆群律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，汉族，1986年2月20日出生，住湖北省恩施市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江西鑫海高分子材料有限公司。住所地：江西省***生态工业园。 法定代表人：***，该公司经理。 再审申请人***因与被申请人***、江西鑫海高分子材料有限公司（以下简称鑫海公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2019）赣04民终27号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查,现已审查终结。 ***申请再审称,(一)二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。根据《中华人民共和国劳动法》第二条、《工伤保险条例》第二条和第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件法律若干问题的解释（三）》第四条的规定，从事承包经营未办理登记的个人属于非法用工单位。本案中，***是从事钢构承包经营而未依法办理登记的自然人，其雇请***为其务工的行为，构成非法用工，双方之间的争议应按劳动争议处理。二审判决认定***不属于非法用工主体，其与***之间不构成非法用工的基本事实有误。（二）二审判决适用法律确有错误。***与***之间形成的是劳动关系，有权主张工伤赔偿。根据《劳动争议法律适用解答与典型案例解析》、《北京高院、北京劳动争议仲裁委关于劳动争议案件法律适用问题研讨会纪要二》第四十九条的规定，***在既可主张雇员受害赔偿又可主张工伤赔偿的情况下，可由其自主选择雇员受害赔偿或者工伤赔偿。鑫海公司在明知***既不具备工程承包资质，又不具备用工主体资质的情况下，仍将钢构工程发包给***，理应依法与***连带承担支付***工伤保险待遇的责任。一、二审判决认定***与***之间系劳务关系，不构成劳动关系，不能适用工伤赔偿的判决适用法律错误。***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 本院经审查认为，（一）关于二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。经查，2017年8月，***承包了鑫海公司的钢构工程。***雇请***为其务工，约定每日工资为160元。2017年8月31日14时50分，***在工作时受伤，随即被送往***人民医院治疗，诊断结果为：左桡骨远端骨折。***伤情经湖口石钟司法鉴定中心鉴定为十级伤残。***要求***给付各项工伤待遇，并要求鑫海公司承担连带责任，为此向***劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2018年1月11日作出***裁字[2018]2号裁决书：***和江西鑫海高分子材料有限公司共同支付***一次性赔偿金、停工留薪期工资及护理费共计人民币64841元。***不服该裁决，遂诉至法院。上述一、二审判决认定的基本事实有《钢构件定制协议》、湖口石钟司法鉴定中心石钟司鉴[2017]临鉴字第119号鉴定意见书及鉴定费发票、***裁字[2018]2号裁决书等证据在案佐证，并非缺乏证据证明。本案中，鑫海公司因生产需要将厂区内钢构工程承包给***，鑫海公司与***双方之间构成承揽法律关系。***个人承接该业务后雇请***，***为***聘请从事钢构施工的人员。关于***与***之间是否构成非法用工关系的问题。根据2010年12月31日人力资源和社会保障部发布的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，非法用工的主体包括无营业执照或者未经依法登记、备案的单位，被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位以及使用童工的用人单位。本案中，***作为既无固定经营场所，又无固定从业人员的自然人，不是非法用工的适格主体。***主张二审判决认定的基本事实缺乏证据证明的再审申请事由不成立。（二）关于二审判决适用法律是否确有错误的问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：……（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的规定，形成劳动关系需要双方具有身份隶属关系，劳动者须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度；而劳务关系的双方不存在隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，提供劳务的一方在工作过程中虽然也要接受用人单位指挥、监督，但并不受用人单位内部各项规章制度的约束。本案中，***受雇于***，***提供劳务后，***按日支付劳务工资，两人之间并不存在人格、身份上的依附性及主体的不平等性，故***与***之间形成的是劳务关系而非劳动关系。适用《工伤保险条例》的基础是职工发生事故伤害或被诊断、鉴定为职业病，并由社会保险行政部门认定为工伤。本案中***受伤后，亦未经有关社会保险行政部门认定为工伤。另，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。…”的规定，本案中，鑫海公司因生产需要将自建钢结构工程发包给***，而非将承包的业务转包给***，鑫海公司与***之间形成的是承揽合同法律关系，***主张依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项的规定由鑫海公司承担工伤保险责任，没有事实依据。***在工作中受到伤害应依普通侵权造成人身损害赔偿的求偿途径，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，依法向相关当事人主张权利。二审判决***与***之间不构成劳动关系，***、鑫海公司不承担工伤保险责任，适用法律并无不当。***关于二审判决适用法律确有错误的再审申请事由不成立。 综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回***的再审申请。 审判长　　*** 审判员　　**发 审判员　　*** 二〇一九年十月十八日 法官助理 ** 代书记员