某某、岳阳东方雨虹防水技术有限责任公司等合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民事判决书 （2021）粤01民终25820号 上诉人（原审原告）：***，男，1971年6月16日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。 委托诉讼代理人：***，广东华进律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东华进律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：岳阳东方雨虹防水技术有限责任公司，住所地湖南省岳阳市云溪区绿色化工产业园扬帆大道。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：***，女，1973年12月15日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。 委托诉讼代理人：***，江西甘雨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西甘雨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宜春市日晟包装实业有限公司，住所地江西省宜春经济技术开发区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，江西甘雨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西甘雨律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人岳阳东方雨虹防水技术有限责任公司（以下简称东方雨虹技术公司）、***、宜春市日晟包装实业有限公司（以下简称日晟包装公司）合作合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2021）粤0113民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人东方雨虹技术公司委托诉讼代理人***，被上诉人***、日晟包装公司共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，判令东方雨虹技术公司、***、日晟包装公司共同向***支付利润分成90万元（暂定，最终以法院查实的实际利润分成为准）以及违约金（以90万元为基数，按照年6%为标准，从起诉之日起算至清偿之日）；2.判令没收信誉履约保证金45434.1元；3.由东方雨虹技术公司、***和日晟包装公司承担本案诉讼费用。事实与理由：（一）一审判决确认东方雨虹技术公司并非案涉《合作协议书》的签订主体，《合作协议书》的乙方是***，认定事实错误。《合作协议书》的乙方是东方雨虹技术公司，***作为东方雨虹技术公司代表签署了案涉合作协议。退一步讲，假设***没有东方雨虹技术公司的授权，本案也属于表见代理。1.***通过邮箱向***发送的合同文件及东方雨虹技术公司生产的混凝土外加剂产品等证据表明案涉《合作协议书》抬头中的乙方“东方雨虹技术公司”的名字打成“东方雨虹科技公司”明显是笔误。合同中出现名称不一致的笔误，并不影响合同的成立及生效。2.从案涉《合作协议书》的签署过程、采购合同的提供方式、采购合同的内容及合同履行来看，***作为东方雨虹技术公司代表签署了案涉合作协议。假设***没有东方雨虹技术公司的授权，也属于表见代理。3.案涉《合作协议书》的乙方是东方雨虹技术公司，东方雨虹技术公司授权***作为代表签署案涉合同。在东方雨虹技术公司没有盖章之前，***已经履行主要义务，东方雨虹技术公司也接受了。案涉《合作协议书》已经成立并生效，对东方雨虹技术公司具有法律约束力。（二）一审判决认定案涉《合作协议书》中的合作并未实际履行是错误的。东方雨虹技术公司提交的合同与***证据二中的附件合同一致，证实了***通过邮件发送给***合同的真实性。***履行了案涉《合作协议书》，并以东方雨虹技术公司的名义取得了这些合同销售业绩。东方雨虹技术公司与采购方签署采购合同后，由东方雨虹技术公司负责产品生产、运输、收取合同价款等合同全面事务，涉及的货款共计1694万多元。但东方雨虹技术公司、***和日晟包装公司至今没有支付利润分成给***，构成违约。（三）***收到***支付的30万元信誉保证金后，又退还254565.9元，***实际只收到***信誉保证金45434.1元。案涉《合作协议书》签署后，***取得了大量采购合同业绩，但东方雨虹技术公司、***和日晟包装公司至今没有支付利润分成给***，构成违约，信誉保证金应当没收。 东方雨虹技术公司辩称，一审判决事实清楚，法律适用正确，请求驳回***的上诉请求。 ***、日晟包装公司辩称，（一）《合作协议书》乙方处签名的是***，并不是东方雨虹技术公司盖章，东方雨虹技术公司事后也没有追认，故东方雨虹技术公司不是合同当事人。***不是东方雨虹技术公司的工作人员、股东，也不是其委托代理人，***也未能举证证明***有取得东方雨虹技术公司的授权。***与***签署《合作协议书》仅是合作销售东方雨虹技术公司的产品，双方都可以在市场上采购东方雨虹技术公司的产品，该合作并不需要东方雨虹技术公司的参与。（二）日晟包装公司并非***的独资公司，***仅是公司的股东和法定代表人，***并未举证证明日晟包装公司作出股东会决议，以公司名义为***提供担保，日晟包装公司也没有在《合作协议书》上盖章。《合作协议书》丙方处只有***的签名及***的身份信息，并无日晟包装公司的信息，所以***的签名仅代表其自身，不代表日晟包装公司。（三）《合作协议书》约定合作销售的东方雨虹品牌的混凝土添加剂并非国家许可销售的范围，不需要特殊资质或相应许可。《合作协议书》也未将合作业务限制在铁路产品，而且铁路产品的销售也不需要特殊资质。***以***没有相应资质，而东方雨虹技术公司具备相应资质为由，认定案涉《合作协议书》的当事人是东方雨虹技术公司，属于认识错误。（四）案涉《合作协议书》签订后，除了***向***支付了30万元的信誉保证金外，双方之间从未实际发生过任何合作业务，从未建立所谓的独立财务账本、银行账户等，更谈不上盈亏的问题。***提供的东方雨虹技术公司与第三方的空白合同，是***根据***的要求发送给他的。***未能举证证明空白合同及其所谓的案涉业务与其有任何关联。（五）***转账给***的132178元的银行凭证交易详情明确记载“税金”。***支付的35829.9元及86558元也属于同样的性质。上述款项实际是***需要通过萍乡正鼎矿业有限公司开具发票给其客户，而该公司需要进项发票，故***通过***在宜春市××区三阳镇税务所代开了税票，上述254565.9元就是代开税票所需支付的税金。因此***才会在付款时备注税金，款项会存在尾数、小数的情形。该254565.9元与本案没有任何关联。***并不认可一审判决对该款项的认定。 ***向一审法院起诉请求：1.东方雨虹技术公司、***和日晟包装公司共同向***支付利润分成90万元（暂定，最终以法院查实的实际利润分成为准）以及违约金（以90万元为基数，按照年6%为标准，从起诉之日起算至清偿之日）；2.没收信誉履约保证金45434.1元；3.由东方雨虹技术公司、***和日晟包装公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：1.东方雨虹技术公司是有限责任公司，成立日期2009年4月2日，经营范围是防水材料、防腐材料、外加剂、建筑涂料等等；东方雨虹技术公司未曾使用“岳阳东方雨虹防水科技有限责任公司”的名称；日晟包装公司是自然人独资的有限责任公司，成立日期2002年10月22日，经营范围是包装装潢、印刷品印刷、包装材料等，法定代表人及股东均是***。 2.2014年7月5日，***与***签订一份《合作协议书》，约定：甲方***，乙方岳阳东方雨虹防水科技有限责任公司（以下简称东方雨虹科技公司），担保方日晟包装公司（***）；本协议中甲乙双方为各自独立的事业者，双方之间不存在任何代理、雇佣、承包关系；甲乙双方的权利义务：混凝土外加剂业务（不是甲方关系网中的业务除外），工程建设承包业务，工程装饰业务，其他可协商达成一致业务；合作期限2014年7月5日至2017年6月30日止，到期双方愿意合作可再延期另订；甲方负责合同签订及费用，乙方负责货物供应及费用，并向甲方支付30万元信誉履约保证金；双方业务利润分成比例：按照销售价格减去甲乙双方确定的出厂价格后及运输费及税收（包括甲方应付个税）后甲方占55%，乙方占45%；双方财务方面，建立独立的财务账本，独立的银行账户，预留甲方印鉴，必须做到每一项业务独立核算，并按照合同签订单位付款的进度在款到三天内按比例提付给甲方款项，及时向双方汇报业务盈利情况，审批由乙方法人代表负责；如逾期付款给甲方的，每逾期一日，乙方应按应付金额的2%作为违约金支付给甲方直至付清为止；担保方对乙方应承担的本合同所产生的债务承担连带清偿责任；等等。《合作协议书》尾部，“甲方（签名）”处是***的签名；“乙方（盖章）”处空白，“授权代表”处是***的签名；“担保方（签名）”处是***的签名。 庭审中，***表示：（1）虽然《合作协议书》首部印刷的“乙方”是东方雨虹科技公司，但***在“乙方（盖章）”旁边的“授权代表”处签名代表的意思是自己就是“乙方”，***表示其并未获取东方雨虹科技公司或者东方雨虹技术公司的授权签订案涉《合作协议书》，亦未向***出示任何东方雨虹科技公司或东方雨虹技术公司的授权文件；案涉公司名称应为东方雨虹技术公司，而非《合作协议书》印刷的东方雨虹科技公司。（2）虽然《合作协议书》首部印刷的“担保方”是日晟包装公司，但***在“担保方”处签名代表的意思是自己就是“担保方”，***表示其并未获取日晟包装公司的授权签订案涉《合作协议书》，亦未向***出示任何日晟包装公司的授权文件。 东方雨虹技术公司表示其未授权任何人代表该司签订案涉《合作协议书》，该《合作协议书》没有东方雨虹技术公司的盖章确认，该司未参与***与***的案涉合作关系。 3.2014年7月16日，***通过银行转账方式向***转账300000元。 4.2016年1月15日，***通过银行转账方式向***转账132178元，交易详情处空白；2016年3月22日，***通过银行转账方式向***转账86558元，交易详情处空白；2016年4月20日，***通过银行转账方式向***转账132178元，交易详情为“税金”。 庭审中，***表示以上三笔***的转账均为返还***代开发票的税金，***陈述“***与***之间的合作关系起始于2014年7月15日，截止于2017年6月30日，***应该完整提供其与***之间的资金往来；2016年4月20日的查询表中对款项的性质予以了明确，内容详见交易详情税金，2016年1月15日35829.9元以及2016年3月22日86558元，虽然未表述属于税金，实际该款项是属于税金，所以才会出现有小数点的情形，该款项与本案的合作协议没有任何关联，且在合作期内其也不可能退还***交纳的保证金。当时***承诺以萍乡正鼎矿业有限公司向中铁供应沙石料代开的税金，是在宜春市国家税务局代开的，***把钱转给***进行代交。因为该发票不是直接开给***，而是开给了萍乡正鼎矿业有限公司，然后由萍乡正鼎矿业有限公司开给中铁八局或者是中交八局，具体的对象我不太记得了，所以我们没有证据。税金我们是交纳到税局的，实际缴纳的税金与***打给我方的有一点点差距，因为我们是中间代缴方，所以关于税点有点不一样”。 ***陈述：“双方在合作期间关系良好，***还给工程***的哥哥做，因为***说要用钱，问***能不能先转回给她，***就问需要转多少，因为***需要交纳税金，然后***就按照***要求转了相应的金额，并且注明税金转给***。最后实际的用途我方也不清楚，至于***是否缴纳税金或者做其他用途都与***无关，这笔金额就是***转回给***的钱”。 诉讼中，***为证明与***于2014年7月5日至2017年6月30日双方合作期间存在大量资金往来，于2021年3月5日向一审法院申请律师调查令，调查***中国工商银行华南沙溪支行自2014年7月5日至2017年6月30日期间的交易明细。一审法院对此予以准许并向其开具了律师调查令，2021年4月1日中国工商银行股份有限公司华南沙溪支行向一审法院提供了***账户68×××18自2014年7月5日至2017年6月30日期间的交易明细。***收取该调查结果后并未就此调查结果作进一步陈述亦未作为其本案中的证据使用。 5.关于案涉《合作协议书》是否已实际履行的问题。***提供的证据及证明内容如下：公证书（原件），***以东方雨虹技术公司名义取得大量销售业绩，包括中交第三航务工程局有限公司深茂铁路JMZQ-1标聚羧酸高性能减水剂采购项目（合同约定暂定价格50万。实际供货570吨，合同实际总价约220万元）、中铁二十局深茂铁路JMZQ-4标工程指挥部一分部聚羧酸减水剂采购项目（合同约定1000吨，金额286万元。实际供货1989吨，合同实际总价约560万元）、中交二航局深茂铁路JMZQ-6标工程指挥部外加剂银河速凝剂采购项目（合同约定金额531万元。实际供货1190吨，合同实际总价约500万元）、中铁二十五局集团第一工程有限公司深茂铁路采购项目（实际供货817吨），以及中铁二十三局深茂铁路采购项目（实际供货136吨）。上述项目东方雨虹技术公司与采购方签署采购合同后，由东方雨虹技术公司负责产品生产、产品运输、收取合同价款等合同全面事务。公证书里包含的附件2***向***发送的东方雨虹技术公司代理合作协议书样本，该协议书甲方是东方雨虹技术公司，协议中提到的合作项目的地点是深茂铁路，公证书附件3，***向***发的外加剂购销合同，其中买方是中交航务工程局有限公司，卖方是东方雨虹技术公司，东方雨虹技术公司的授权代表是***，记载的电话189××******是***的电话，建设的项目是铁路，采购的材料是减水剂，公证书附件4是***通过邮件向***发送的减水剂供应合同，合同记载的买方是中铁二十局深茂铁路ZNZQ工程指挥部，卖方是东方雨虹技术公司，采购的材料是减水剂，该合同已经有合同编号，该编号意味着，买方是中铁二十局，已经有编号说明合同是已经签署的，如果没有签署是不会有合同编号的，公证书的附件5是***通过邮件向***发送的合作协议书，合同记载的买方是中交二横局深茂工程指挥部，卖方是东方雨虹技术公司，采购材料是外加剂，该合同也有合同编号，说明该合同已经签署了，附件6是***给***发送的合同盖章页的照片，该合同是附件5合同盖章页的照片，买卖双方已经盖章，这些细节可以说明采购合同的买方都是深茂铁路的施工方，卖方都是东方雨虹，产品都是减水剂，并且这些采购合同的签订日期都是涉案协议书的有效期内，与涉案采购合同的相关要素、合作要素高度一致，足以说明***以东方雨虹技术公司的名义取得了大量销售业绩。 东方雨虹技术公司述称：公证书中记载的邮件的发件人为“泓（266×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）”，收件人为“***(ｈｅｎ×××＠163.ｃｏｍ)”．即发件人与收件人均非答辩人，且附件一至附件五及附件七的合同内容均无答辩人盖章确认。附件六仅有盖章页，非完整盖章扫描件，附件六的买卖双方为中交二航局深茂铁路JMZQ-6标工程指挥部及东方雨虹科技公司，与答辩人无关，且附件六盖章模糊、不清晰，无法确认真实性。 ***述称：公证程序无异议，对公证书的内容仅是***发给***的一些合同样板由***根据该合同样板更改需要符合下游采购商的合同内容，并以***的名义与下游采购商签订合同，所以上述公证书中所有内容均未有东方雨虹盖章以及合同所述的购买方盖章，也没有***的字迹出现。 诉讼中，***申请律师调查令以调查上述《公证书》中涉及的合同的真实性，一审法院予以准许并向其开具了相应的律师调查令。 2021年3月9日，东方雨虹技术公司函复一审法院：“针对（2021）粤0113民初173号案件，现东方雨虹技术公司向法院反馈以下情况：（1）我司与中交第三航务工程有限公司就深茂铁路JMZQ-1标项目有合作，但合同中我司联系人为***，并非***证据二附件三专用条款处所述的***；（2）无法查到我司与中铁二十局深茂铁路JMZQ-4标项目有合作；（3）我司与中交二航局深茂铁路JMZQ-6标工程指挥部有合作；（4）我司与中铁二十五局集团第一工程有限公司有合作，但项目名称为赣深三分部物购项目而非深茂铁路项目，且该项目为2020年项目；（5）无法查到我司与中铁二十三局深茂铁路采购项目有合作；（6）暂无法查到我司与日晟包装公司有合作。” 2021年5月6日，中交第三航务工程局有限公司法务合约部函复一审法院“贵院出具的（2021）粤0113民调令00281号律师调查令我司于2021年4月25日收悉，中交第三航务工程局有限公司未与岳阳东方雨虹防水技术有限公司签订过聚羧酸高性能减水剂采购合同，故无法提供合同文本”。 2021年6月22日，中铁二十局集团有限公司向一审法院寄送了中铁二十局深茂铁路JMZQ-4标工程指挥部一分部与东方雨虹技术公司签署的合同编号为SMWZ-01-025《减水剂供应合同》原件一份。该合同尾部“甲方”处盖有“中铁二十局深茂铁路JMZQ-4标工程指挥部一分部”的公章，“乙方”处盖有“东方雨虹技术公司”的公章，授权代理人为“***”。 6.关于本案的诉讼过程。2019年9月11日，***向江西省宜春市袁州区人民法院对***提起民间借贷诉讼[案号：（2019）赣0902民初5877号]，***在该案起诉状中的“事实和理由”中陈述“原被告系朋友关系，2014年7月***因经营需要资金周转，就向***借款，为此***于2014年7月16日向***出借了300000元。由于***是将该300000元款项全部银行转账给***，且双方是朋友关系，因此***当时就没有要求***出具借条，借款出借后，***多次催促***偿还上述借款，但***总是推诿至今未归还”。***收到该案应诉材料后，在答辩期内提出管辖权异议，认为案涉纠纷并非民间借贷，而是因《合作协议书》而引起的合作纠纷。2019年10月17日，***就管辖权异议提出答辩，称“首先，虽然***与***签订了《合作协议书》，但该协议书的乙方东方雨虹科技公司并没有加盖印章，该合作协议未生效。并且，该合作协议书约定的300000元信誉保证金也是由乙方东方雨虹科技公司交纳而不是由***交纳，***并不是因为该合作协议书而向***支付300000元，***主张的300000元借款与《合作协议书》无关。***主张的是民间借贷关系而不是合作合同关系”。江西省宜春市袁州区人民法院经审查后认为“***诉请的标的款是衍生于双方所签的《合作协议书》”，遂于2019年11月8日作出（2019）赣0902民初5877号《民事裁定书》，裁定将案件移送广州市番禺区人民法院管辖。2019年11月13日，***就管辖权的裁定向江西省宜春市中级人民法院提起上诉，上诉理由与其就管辖权的答辩意见一致。江西省宜春市中级人民法院经审查后认为“***主张双方为民间借贷关系，但未提供任何证据证实，仅凭其口头陈述尚不足以对抗***提供的书面证据***于***与2014年7月5日签订的《合作协议书》”，遂于2020年4月8日作出（2020）赣09民辖终23号《民事裁定书》，裁定“驳回上诉，维持原裁定”。一审法院收到江西省宜春市袁州区人民法院移送的案件材料后，经审查，于2020年7月17日立案受理[案号：（2020）粤0113民初11858号]。2020年11月4日，一审法院对（2020）粤0113民初11858号公开开庭进行审理，***当庭变更起诉的事实和理由为：“双方合作开展混泥土外加工业务达成一致并签订合作协议，而后原告于2014年7月16日向被告转账30万元，双方约定合作期限截止为2017年6月30日，合作期限内双方并未实际完成过任何的合作业务，被告本应在合作期满后将款项全部退还给被告，但被告至今未还，经原告催款后也拒不归还，为维护权益，诉至法院。”对于为何当庭变更“事实和理由”，***回答“因为本案是移送过来番禺法院的案由已经变了，所以我们诉讼请求删除借款，并且明确是在江西法院起诉的时间。***当时在江西法院起诉的属于民间借贷纠纷，但是因为***以本案所涉合同为由，认为本案属于合同纠纷，所以由江西法院移送一审法院处理，针对双方纠纷是属于民间借贷还是合同纠纷在管辖权的异议过程中法院对此已经进行了认定，认定为合同纠纷，要不然本案不可能在番禺区法院审理；番禺区法院受理本案案由是买卖合同纠纷，属于合同纠纷项下的子项案由，因此，本案在实际处理过程中适用合同纠纷处理本案是符合***提出管辖异议的诉请以及本案的立案诉请。针对本案的款项，最初由双方的合同作为信誉履约保证金予以支付给***，在2017年6月30日合同期限届满，***提出需要继续用该款一段时间，所以***才同意继续由***使用，当时***所理解的是属于借款，但因该款项最初来源是合同项下的信誉保证金，所以法院在审理本案时依据基础法律关系给予本案重新定性，定义为合同纠纷，***只有依据合同纠纷来陈述请求及反映事实”。2020年11月19日，***向一审法院提起反诉，要求东方雨虹技术公司、***及日晟包装公司共同承担责任，一审法院审理后认为***的反诉当事人超出了应限于本诉当事人的范围，遂于2020年11月25日作出裁定，对其反诉不予受理。之后，***向一审法院对东方雨虹技术公司、***及日晟包装公司就《合作协议书》提起了诉讼，并申请与（2020）粤0113民初11858号案合并审理，一审法院经审查于2021年1月6日予以立案受理[案号：（2021）粤0113民初173号]。2021年3月4日、2021年6月25日，一审法院对（2020）粤0113民初11858号及（2021）粤0113民初173号进行了两次公开开庭的合并审理。在2021年3月4日庭审中，***要求***明确在案涉《合作协议书》中，***支付300000元是代表东方雨虹技术公司，或者日晟包装公司还是代表***个人。***回应：“在《合作协议书》只有***与***进行签字的，所以是属于***与***的协议，无第三方，因为本案中是***以个人名义起诉的，所以是代表个人；在合作中，***没有得到过东方雨虹技术公司与日晟包装公司的委托，并且也没有出具过这两家公司的委托手续”。 7.关于诉讼时效问题。 ***认为***（2019）赣0902民初5877号中提起的是民间借贷，在（2020）粤0113民初11858号案中主张退还履约保证金300000元的诉讼请求已过诉讼时效。***陈述：***于2019年9月6日在宜春市法院提起民间借贷纠纷，后因法院核实双方之间的实际法律关系认定为合同关系而移送至番禺区人民法院，双方的合作协议的期限届满日是2017年6月30日，诉讼时效截止日期是2020年6月30日，即***在2019年就通过诉讼方式主张权利未超过法定的诉讼时效。案涉300000元款项，不管***是以何名义提起诉讼，只要在诉讼时效内都会引起诉讼时效的中断，更何况本案还是因为法院就案件的管辖、事实的认定所引发的后续诉讼请求的变更，诉讼事实理由的变更，本案与袁州区人民法院的案件是在一个整体的。 ***认为***在（2021）粤0113民初173号案中的诉讼请求已经超过诉讼时效，并陈述：合作协议书第七条第五款中对于资金管理已有明确约定，如果***与***之间实际发生合作业务所产生的资金也会进入到双方共同监管的账户，其该账户预留的是***的印鉴，对于账户的收支***肯定是清楚的，所以不存在其不知道相关资金情况的情形；目前***与***都未发生任何一笔合作业务，所以根本不存在合作资金、利润分红、监管账户等可能影响***行使权力的障碍，因此本案应当以合同终止日即2017年6月30日作为诉讼期间的起算点，而***提起本案诉讼的时间为2021年1月6日，即使按照其诉状的日期2020年12月10日也已经超过了三年的诉讼时效。***回应称：我方没有过诉讼时效，合同约定东方雨虹技术公司收到进度款后支付给***，但是到现在东方雨虹技术公司还没有明确金额，所以我方都不知道具体的金额，所以利润应该是以销售价格-出厂价-税金，在无法确定利润金额的分配下，所以该诉讼时效还不能开始计算，同时，我方了解到东方雨虹技术公司与这些采购方进度款的情况持续到2020年初，采购方才付完所有的款项，所以双方应付的利润分成要在所有采购方付款之后才能计算的，才能按照合同约定计算诉讼时效，所以***起诉的案件没有过诉讼时效。东方雨虹技术公司则表示：东方雨虹技术公司与***没有签订协议，***所说的进度款与我司无关，并且该协议的截止日期是2017年6月30日，其起诉的时间已经过了诉讼时效三年。 一审法院认为，本案争议的法律事实发生的时间在2014年至2017年，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”及第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外”的规定，审理本案应当适用《中华人民共和国民法典》及原《中华人民共和国合同法》等。 一、关于案涉《合作协议书》的签订主体。《合作协议书》首部虽然印刷有甲、乙及担保方三方，但是乙方“东方雨虹科技公司”的名字与（2021）粤0113民初173号案中的被告“东方雨虹技术公司”的名字并不一致，***未提供东方雨虹科技公司的工商登记信息，亦无证据证明东方雨虹技术公司是由东方雨虹科技公司变更而来；《合作协议书》的尾部“乙方”处没有东方雨虹技术公司的盖章，庭审中，东方雨虹技术公司辩称其未参与亦未授权任何人签订案涉《合作协议书》，更没有参加***与***的合作，***在庭审中予以了确认；***除陈述外并未提供东方雨虹技术公司授权***签订案涉《合作协议书》的证据。故此，一审法院确认东方雨虹技术公司并非案涉《合作协议书》的签订主体。《合作协议书》尾部“乙方授权人”除有***的签名，***庭审中自认其本人是合同相对方，故一审法院确认《合作协议书》的“乙方”为***。《合作协议书》首部印刷“担保方”日晟包装公司，而尾部“担保方”处虽然没有日晟包装公司的盖章，但是有***的签名，***是日晟包装公司的法定代表人及一人股东，***认为担保人是日晟包装公司，***在担保人处的签名代表的就是日晟包装公司，符合表见代理的特征及规定，故，一审法院对***的主张予以采纳。综上，一审法院确认案涉《合作协议书》甲方为***，乙方为***，担保方为日晟包装公司。 二、关于诉讼时效问题。案涉《合作协议书》约定合作期限2014年7月5日至2017年6月30日止，但并未约定利润分配时间，***的诉讼时效应从其向***提起利润分配时起算，故***的起诉并未超过诉讼时效三年的规定，一审法院予以确认。 三、关于案涉《合作协议书》是否已实际履行的问题。虽然***提供了公证书及其附件作为证据，但是证据的内容均是***与***的邮件往来，当中涉及的合同亦是东方雨虹技术公司与案外人签订的合同，与***及***均无联系。***除口述外并未提供其促成了公证书所含的合同签订的证据。东方雨虹技术公司与案外人中交集团、中铁集团签订的合同均涉及铁路项目，按照生活逻辑及经验法则，合同签订过程必经严密审批程序，***如果参与其中或者促成交易，必能提供更进一步的证据佐证，而***并未能提供，故此，***的主张缺乏事实和证据依据，一审法院不予采信。***表示案涉《合作协议书》中的合作并未实际履行，故未产生利润分成的结果，一审法院予以采信。因***主张东方雨虹技术公司、***和日晟包装公司共同向其支付利润分成900000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 四、关于300000元履约保证金的退还问题。案涉《合作协议书》是甲方***、乙方***、担保方日晟包装公司三方的真实意思表示，合法成立并生效，对三方均有约束力，三方应按照诚实信用原则遵约履行。***已按照《合作协议书》约定向***支付履约保证金300000元，协议约定的合作期限已届满，***未有证据证明***存在因违约行为须没收其履约保证金的情形，故***应向***退还履约保证金300000元，并支付相应利息。 五、关于***给***转账254565.9元的性质。***认为案涉三笔银行转账合计254565.9元的性质为税金，是***承诺以萍乡正鼎矿业有限公司向中铁公司供应沙石料代开的税金，***把钱转给***进行代交，发票不是直接开给***，而是开给了萍乡正鼎矿业有限公司，然后由萍乡正鼎矿业有限公司开给中铁八局或者是中交八局。***否认以上事实，表示此款是***需要交纳税金，然后***就按照***要求转了相应的金额，并且注明“税金”转给***，由于***并未归还此款，故应在案涉履约保证金范围内予以抵扣。***表示其与***合作期间有多笔款项往来，并申请律师调查令调查***在中国工商银行股份有限公司工作沙溪支行账户68×××18自2014年7月5日至2017年6月30日期间的交易明细，但***并未将该银行提供的交易明细作为其佐证材料，对于其陈述的与***间存在的经济往来亦没有再提供证据证实。一审法院再结合***在本案诉讼过程中的表述情况：2019年9月11日，***以民间借贷纠纷起诉称“2014年7月***因经营需要资金周转，就向***借款，为此***于2014年7月16日向***出借了300000元”；2019年10月17日，***就管辖权异议提出答辩称“该合作协议书约定的300000元信誉保证金也是由乙方东方雨虹科技公司交纳而不是由***交纳，***并不是因为该合作协议书而向***支付300000元，***主张的300000元借款与《合作协议书》无关”；2020年11月4日，***当庭变更起诉的事实和理由称：“双方合作开展混泥土外加工业务达成一致并签订合作协议，而后原告于2014年7月16日向被告转账300000元，双方约定合作期限截止为2017年6月30日，合作期限内双方并未实际完成过任何的合作业务，被告本应在合作期满后将款项全部退还给被告”；2021年3月4日庭审中，***称：“在《合作协议书》只有***与***进行签字的，所以是属于***与***的协议，无第三方，因为本案中是***以个人名义起诉的，所以是代表个人；在合作中，***没有得到过东方雨虹技术公司与日晟包装公司的委托，并且也没有出具过这两家公司的委托手续”。***在整个诉讼过程中，对于300000元的陈述，从借款变更为履约保证金，从东方雨虹技术公司向***支付变更为***个人支付，前后反复。诚实信用原则是民事诉讼法的一项重要原则，要求当事人应善意行使权利而不得滥用，追求自身利益时不得损害他人和社会利益。纵然***进行诉讼旨在维护自身利益最大化，但其也不能置诚实信用于不顾。故此，一审法院综合考量公平原则、诚实信用原则、双方的举证能力等因素，认为***提供的转账凭证已证明其向***转账的事实，***未有证据证明该款项是***代***代缴的税金，现***要求此款抵扣案涉履约保证金，事实和法律依据充分，一审法院予以支持。 综上所述，履约保证金300000元与上述转账254565.9元两者抵扣后，***尚应向***退还履约保证金45434.1元及利息，故***要求没收***的履约保证金45434.1元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七条、第五百五十七条、第五百六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2017年修正）第六十四条的规定，判决：驳回***的全部诉讼请求。一审案件受理费13254元由***负担。 经审查，本院对一审判决认定的事实予以确认。 二审期间，***提交以下证据：（2021）粤01民终25816号案庭审笔录复印件，拟证明***提交的公证书附件系列采购合同是***从东方雨虹技术公司取得的，证实了***作为东方雨虹技术公司的经办人，是该公司与***之间的联系人，这些系列采购合同是***的业绩。经质证，***意见如下：上述庭审笔录复印件不属于新证据，且其中的内容并不存在前后矛盾。因***之前销售过东方雨虹技术公司的产品，故能在网上下载差不多的合同版本再根据之前的合同内容进行修改后发给***，也才会在合作协议的甲方“岳阳东方雨虹防水技术技术有限责任公司”这种明显的错误。东方雨虹技术公司意见如下：对该庭审笔录复印件的真实性、合法性、关联性均不予确认。东方雨虹技术公司并非（2021）粤01民终25816号案的当事人，不了解案件实际情况，且该庭审笔录复印件不完整，无法确定其中的真实意思表示。东方雨虹技术公司的合同文件可能为合同相对方提供给其他第三方，也可能基于计划合作或证明东方雨虹技术公司与某客户或某行业有合作而提供给第三方，第三方会将合同发送到其他单位，故***或任何其他单位可能从第三方中拿到东方雨虹技术公司的合同。且案涉《合作协议书》中并未明确具体合作项目，无论东方雨虹技术公司是否就上诉状中所述项目签订合同，***所提供的证据无法证明上诉状中所述项目为其与东方雨虹技术公司的合作项目。***并非东方雨虹技术公司代理人、经办人，并非东方雨虹技术公司与***之间的联系人，系列采购合同也并非***业绩。本院经审查认为，当事人二审提交的上述证据并不影响本案处理，本院不予采纳。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题为：（一）东方雨虹技术公司是否为涉案《合作协议书》的乙方；（二）***能否主张东方雨虹技术公司、***、日晟包装公司共同向其支付利润分成90万元及相应违约金并没收信誉履约保证金45434.1元。就本案二审争议的焦点问题，本院分析认定如下： 关于第一个争议焦点问题。首先，涉案《合作协议书》在抬头处虽然载明甲方是***，乙方是“东方雨虹科技公司”，但一方面该乙方的名称与东方雨虹技术公司的名称不同，另一方面东方雨虹技术公司亦未在该协议上盖章确认，现东方雨虹技术公司、***均否认东方雨虹技术公司为涉案《合作协议书》的乙方，故从合同文本签署上无法认定东方雨虹技术公司为涉案《合作协议书》的乙方。其次，***并不持有东方雨虹技术公司的公章，***亦无证据证明***将涉案协议拿给东方雨虹技术公司盖了章。再次，现有证据显示，***并未向***出示过东方雨虹技术公司的授权文件、名片等，作为一个理性的商事主体，***至少应当对***是否持有盖有东方雨虹技术公司公章的授权委托书、营业执照副本等材料进行必要的审核，才能在***和东方雨虹技术公司之间建立起必要的联系，才有合理理由相信***是东方雨虹技术公司的代理人，***的无权代理行为并不能构成表见代理。综上，***主张东方雨虹技术公司为涉案《合作协议书》的乙方缺乏充分依据，一审法院不予支持并无不当，东方雨虹技术公司不应承担本案的合同责任。 关于第二个争议焦点问题。首先，根据涉案《合作协议书》的约定，***负责合同签订及费用，***负责货物供应及费用。但***在本案中陈述称其合同义务是促成合同的签订，却未提交证据证明双方对变更***的合同义务达成了一致。其次，即使如***所述其合同义务是促成合同的签订，但其也未能提交证据证实其完成了居间工作。***一审时虽然提交了公证书及附件，但涉及的合同中并未出现双方的名字，亦未显示出实际是由***促成了公证书所含合同的签订。而***无论是作为合作协议中约定的对外合同的签订者，还是作为其主张的合同的促成者，都具有证明其在相关合同签订中起到了相应作用的举证优势，但其并未能进行相应举证，应当承担相应举证不能的不利后果。再次，按照一般商业惯例，合同的签订往往需要各方当事人的多次沟通、修改，但事实上***提供的公证书中的合同只是***向其发送的一些合同模板，无法反映***参与了相关合同的签订或者促成了交易。最后，如***所述，其取得了大量销售业绩，***拖欠其近百万元的利润分成，但其在本次诉讼之前从未向***或东方雨虹技术公司进行过追讨，反而还陆续向***返还了25万余元，不合常理。综上，***主张东方雨虹技术公司、***、日晟包装公司共同向其支付利润分成90万元及相应违约金并没收信誉履约保证金45434.1元缺乏理据，一审法院不予支持并无不当。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13254元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二二年十月十一日 书记员*** ***