4602绿美艺环境建设集团有限公司与扬子江药业集团江苏某某药业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省常州市新北区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0411民初4602号 原告：绿美艺环境建设集团有限公司，住所地常州市钟楼区玉龙南路1号，统一社会信用代码91320404251135911T。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈明皓，江苏品川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏品川律师事务所律师。 被告：扬子江药业集团江苏**药业有限公司，住所地常州市新北区***云河路9号，统一社会信用代码913204115866741675。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原告绿美艺环境建设集团有限公司（以下简称”绿美艺公司”）诉被告扬子江药业集团江苏**药业有限公司（以下简称”**公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月4日立案受理后，依法由审判员***适用简易程序，分别于2018年8月7日、9月28日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告的委托代理人陈明皓和**、被告的委托代理人**和***到庭参加诉讼；第二次庭审，原告的委托代理人陈明皓和**、被告的委托代理人**和***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：原、被告之间存在建设工程施工合同关系，由原告承包被告厂区绿化工程。截止至起诉之日，被告尚结欠原告工程款257896.8元。同时，被告存在迟延付款的情形，要求支付相应的逾期利息。经多次催要未果，为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令：一、被告支付原告工程款257896.8元及逾期付款利息暂计算为人民币801000元（按每日人民币1000元计算，自2016年2月20日暂计至2018年4月30日，并继续计算至实际付清之日止），暂共计人民币1058896.8元；二、诉讼费由被告承担。庭审中，原告将截止至2018年9月28日的逾期利息调整为332677.3元（按年利率30%计算），并继续计算至实际付清之日止，同时，将总诉讼请求金额调整为590574.1元。 被告答辩称：第一，双方第一次决算的总价为561万元。2016年11月12日的第二次决算确定的总价为4907936.8元。2017年2月14日的第三次决算，在561万元的基础上核减了80.5万元，核增了3.85万元，最终确认总价为484.35万元。我方已支付4663500元。剩余**A的价款18万元未予支付。该树在原告2016年11月12日退场交接时，由于质量问题，尚处于观察期，之后出现衰败枯萎的情况。在此情形下，原告拒绝更换该树，其履行合同义务的行为不符合合同的约定，我方不应支付该款；第二，零星工程的费用同意支付，但不存在逾期付款的情形，双方未明确约定付款期限，且原告未提供相应的资料文件及发票，此前也未向我方申请结算；第三，我方未支付剩余款项的原因在于原告未按合同约定对**A进行处理，在此情形下，我方享有先履行抗辩权，故我方不存在违约行为，无需支付违约金。即使计算，原告主张违约金的时间起算点缺乏依据，计算标准过高，顶多为银行同期贷款利息。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据： 第一，准予变更通知书一份，证明原告主体变更情况，原企业名称为常州市绿美艺园林绿化工程有限公司，变更后的名称为绿美艺环境建设集团有限公司； 第二，《绿化工程承包合同》一份，证明原、被告存在建设工程施工合同关系，合同约定了违约责任等事项； 第三，《绿化**信息表》复印件一份，证明合同约定栽种的**品种、规格、数量、中标单价； 第四，《**验收清单》复印件一份，证明工程验收情况； 第五，被告出具的《决算申请单》一份、《审计结果说明》及决算依据各一份，证明决算价为561万元； 第六，工程交接单及移交**明细各一份，证明工程移交情况； 第七，审计总价情况说明一份，证明原、被告最终决算工程价为4907936.8元； 第八，被告出具《情况说明》一份，证明被告拖欠工程款事实； 第九，《往来询证函》一份，证明原、被告付款及开票的事实； 第十，提供催款函及EMS快递单、中国邮政储蓄通用凭证、签收回执截屏各一份，证明原告发函催款及被告签收事实； 第十一，提供维修、移栽费用清单及情况说明、联系单复印件，证明合同外产生的未列入工程总决算的费用13460元。 被告对原告提交的证据发表如下质证意见： 1.证据一无异议。 2.证据二真实性、合法性无异议，合同12.1条约定，甲方（被告）未按合同约定支付工程款（由乙方（原告）栽植的树木指标不合格或者施工不规范等原因造成的除外），逾期超过30天时，甲方承担违约责任；自第31天起，按每天人民币1000元计算违约金，由此导致的工期顺延； 3.证据三无异议，但我方对***A的要求为直生苗、全冠、树形优美，但实际没有达到该要求，现在该树主干全部死亡，树皮掉落发霉，**条上只有少量树叶。 4.证据四无异议，签字人***系原告方的项目负责人； 5.证据五”三性”无异议，说明原告认可我方总部的决算，也知道我方决算要通过总部，审计说明中***对价格进行签字确认，说明其对该项目具有确认价款的权限； 6.证据六真实性无异议，但交接日期应为2016年11月22日，保养期应该是2015年1月7日-2017年1月6日，原告提前进行了交接，且**明细中第一项实生**A实际现场数量为3棵，其中一株尚处于观察期； 7.证据七《审计总价情况说明》是第二次决算，总价款为4907936.8元，将未存活部分的价款进行了扣除,该审计价格是2016年12月19日出具的，后期2017年2月份双方又对价格进行了决算； 8.证据八《情况说明》真实性、合法性无异议，该情况说明强调要对**单价审核，原告也认可我公司总部的审核，且该情况说明也告知了我方的付款计划，原告对此并未提出异议； 9.证据九无异议，但只能证明原告向我方开具了发票； 10.证据十《催款函》无异议，但只能说明收到了该材料，对其内容存有异议，并非原告所说的尚欠其244436.8元，且我方早在2017年2月份已经确认了延期付款，2017年4月27日不是付款节点。另外，从该数据看，未涉及合同外价款； 11.证据十一无异议，但系合同外未经决算，未约定付款期限的价款，我方未收到过催款函。 被告为证明其答辩意见，向本院提供了以下证据： 一、***授权书3页，证明其获得原告授权，作为项目负责人，具有确认合同价款的权限； 二、厂区**决算与移交现场核对清单4页，证明**A价格18万/棵，***代表原告对双方2017年2月14日的决算总价达成最终合意，总价561万核减80.5万，核增38500元,即最终价为4843500元； 三、延期付款情况说明，证明双方截止至2017年2月24日，对**A存活与否无法确定，同意延期保养至2017年12月底，并对该树延期付款； 四、2017年8月份及10月份的更换请求函、快递单及相关图片，因**A长势不佳，我方两次函告原告，要求其更换树木。***图片可以说明其不符合合同约定； 五、工程交接单，证明双方于2015年11月份对工程进行了交接，其中，假山后一株**A交接时处于观察期，存活与否不确定； 六、绿化合同及养护标准，证明合同包含**费、施工费及养护费等，根据合同6.2.3的约定，树木未存活的，我方可以不予支付合同价款；6.2.4及11条说明合同约定的质量标准为一级，原告未按合同约定更换树木，所交付的**A不符合合同约定的一级要求；12.1的约定表明，因原告原因造成逾期付款的，我方不承担责任； 七、**A照片及视频，证明该树的现状。 原告对被告提交的证据表如下质证意见： 1.证据一无异议； 2.证据二虽然有***的签字，但签字时间无法确定，原告举证的《审计总价情况说明》载明的价款与《往来询证函》一致，被告也盖章确认了； 3.证据三真实性无异议，但恰恰证明了被告利用强势地位拖延工程款，这不是协议，而是被告单方出具的，***明确写明按合同和招标文件执行，并未写按该情况说明执行，不能证明原告同意延期养护； 4.证据四请求函、照片真实性无异议，但恰证明至2017年10月份，**A仍存活； 5.证据五真实性无异议，与我方提供的一致； 6.证据六真实性无异议，但对被告主张的一级养护标准不予认可，该标准不是合同约定的标准； 7.证据七真实性无异议，但**A属于长势不佳，不属于死亡。 经审理查明：原告原企业名称为常州市绿美艺园林绿化工程有限公司，2013年12月16日变更为现在的名称绿美艺环境建设集团有限公司。2013年5月6日，原、被告签订《绿化工程承包合同》一份，约定，第一，被告（甲方）将厂区绿化工程发包给原告（乙方）施工，包工包料，工期60日历天，固定单价，合同总价6934572.5元；第二，甲方付款前，乙方须向甲方开具等额建筑业统一发票（常州新北区）；第三，胸径在40cm（含）以上树木、**进场，栽种完毕并经甲方验收合格，收到乙方开具的等额发票后，甲方支付当日所种该部分树木金额的70%；胸径在40cm以下树木、**栽种完毕，并经甲方验收合格，收到乙方开具的等额发票后，甲方支付价款至决算总价的70%；留决算总价的30%作为余款，视成活率情况支付，在竣工验收合格之日起两年后，如树木、**成活率达不到90%时，甲方将不再支付剩余款项；如树木、**成活率达到90%以上，按树木、**实际成活率数量凭发票付清；养护期内死亡的树木必须按照要求予以补种，其决算期按补种时间向***，结算方式仍按合同约定的方式进行，养护期重新计算；第四，甲方未按合同约定支付工程款（由乙方栽植的树木指标不合格或者施工不规范等原因造成的除外），逾期超过30天时，甲方承担违约责任；自第31天起，按每天人民币1000元计算违约金，由此导致的工期顺延。同时，《绿化**信息表》载明，实生**A单价18万元，下浮率0.95，中标单价17.1万元，要求”直生苗，全冠，树形优美”。 合同签订后，原告履行了施工义务，案涉工程于2014年12月19日进行了竣工验收。2015年6月，被告向原告申请决算。2015年7月，双方确认最终结算价为561万元，标书内数量结算价（含**A）下浮0.95。2016年11月22日，双方对案涉工程进行了交接，交接清单的第1项备注栏载明假山后一株**A尚在观察期。2016年12月19日，双方确认最终结算价格为4907936.8元。2017年1月23日，被告向原告出具《情况说明》一份，承诺2017年农历年后办理付款审核、审批手续，并按照合同约定支付剩余款项。2017年3月28日，双方在《往来询证函》中确认，开票金额4907936.8元，到账金额为4663500元，应收款244436.8元。2017年4月27日，原告通过EMS向被告发出《催款函》一份，要求被告在收到该函5个工作日内支付欠款244436.8元。 2017年2月24日，被告出具《**药业绿化关于一棵大**延期付款的情况说明》一份，主要内容载明，验收时发现**A长势不茂密，死亡与存活无法界定。后经协商决定，由原告继续养护此棵**一年，延期至2017年12月底，此棵**延期付款。原告的项目负责人***在该情况说明下方签字确认”按合同及招标文件执行”。2017年8月份及10月份，被告先后两次通过EMS发函给原告，要求更换长势不佳的**A。 另查明：对于原告主张的257896.8元的构成，原告陈述称，包含长势不佳的**A价款17.1万元（18万元*95%），合同外零星工程价款13460元及其他工程款73436.8元；被告则陈述称，**A的价款应为18万元，因该树不符合合同要求，不应付款，合同外新增零星项目工程款13460元同意支付，剩余64436.8元为第二次与第三次决算的差价，该款在第三次决算中已经核减掉，最终的工程总价应为第三次决算确定的484.35万元，我方已支付466.35万元，只有一株长势不佳的**A的价款18万元还未支付，故我方不应再支付第二次与第三次决算的差价64436.8元。 本院认为：对于总工程款的确定问题，原告主张按2017年3月28日《往来询证函》上确认的4907936.8元计算；被告则要求按2017年2月14日第三次决算确认的总价484.35万元计算；本院认为，《往来询证函》的时间明显晚于被告所主张的第三次决算的时间，应作为双方确定总价款的最终依据，且双方在2016年12月19日的《绿化工程合同最终审计总价的情况说明》中已确认4907936.8元为最终结算价格。同时，根据该《往来询证函》，本院确认总付款为466.35万元，应收款为244436.8元（不含合同外零星工程价款）。对于**A的价款，原告主张为17.1万元；被告主张为18万元；由于《绿化**信息表》及《标书内数量结算清单》均明确载明下浮率为95%，故原告主张**A的价款按下浮95%后的17.1万元计算依据充分，本院依法予以确认。对于**A付款条件是否成就的问题，2016年11月22日，案涉工程交接时，交接清单中特别注明假山后一株**A尚在观察期，表明该树长势不好，当时不符合合同约定的”直生苗，全冠，树形优美”的要求，此后，被告于2017年8月及10月先后两次发函，要求更换该树，并附了当时的照片，庭审中，被告还提供了该树现在的照片及视频，表明该树的长势在工程交接后并未好转，反而有趋于死亡的态势，故原告在假山后**A的合同义务履行方面不符合约定，存在重大瑕疵，依据《合同法》第六十七条的规定，被告享有先履行抗辩权，该树的付款条件未成就，本院对原告主张的该部分价款不予支持。对于合同外零星工程价款13460元，被告不持异议，同意支付，本院依法予以确认。其他工程款73436.8元，由于被告认为该部分工程款在第三次结算中已经核减掉的抗辩意见不能成立，故本院对原告主张的该部分款项予以支持。综上，本院确认被告在本案中应支付的工程款为86896.8元。 对于逾期利息问题。本院对原告主张的2017年3月28日之前的逾期利息不予支持，主要理由如下：第一，《往来询证函》出具之前，即2017年3月28日之前，***在多次结算，工程款在不断的确定当中；第二，双方就**A是否需要延长养护期及延后付款的问题存在争议，无证据证明被告存在故意拖延付款的违约行为；第三，被告付款后，原告予以接受，并未在合理期限内就是否存在延后付款的问题提出异议。2017年3月28日，双方通过《往来询证函》的方式确定了债权债务关系，此后，被告对于付款条件成就的款项应当及时履行付款义务，但事实并非如此，故被告应承担相应的违约责任。对于逾期违约责任的计算标准，合同约定的1000元/天的标准明显过高，本院酌情按年利率24%的标准进行计算。 关于诉讼费，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决如下： 一、被告于本判决生效之日起十日内支付原告工程款86896.8元及利息（自2017年3月28日起至实际清偿之日止，计算标准为年利率24%）。 二、驳回原告在中的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9706元（按原告调整后的诉讼请求590574.1元计算而来），减半收取4853元，由原告负担4139元，被告负担714元。（案件受理费，原告已预交，由被告负担的部分，原告同意由被告于本判决生效之日起十日内直接支付给原告，本院不再退还。） 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审判员　　*** 二〇一八年十月八日 书记员　　***