上诉人某某与被上诉人江苏苏美达五金工具有限公司劳动争议一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏01民终5522号 上诉人（原审原告）：**，男，1977年5月30日出生，汉族，住南京市玄武区。 委托诉讼代理人：***，江苏天地仁和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏苏美达五金工具有限公司，住所地南京市星火路1号。 法定代表人：**，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：**，北京市竞***（南京）律师事务所律师。 上诉人**因与被上诉人江苏苏美达五金工具有限公司（以下简称苏美达五金工具公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初9219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 **提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持**的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、上诉人**不存在严重违反规章制度的行为，被上诉人苏美达五金工具公司解除劳动合同的理由不成立。首先，被上诉人主张的所谓上诉人“长期不正常考勤”，其实只发生在2018年11月2日至11月15日期间，前后总计14天，去除休息日，也就10个工作日的时间，根本算不上长期。其次，在这样短短两周时间里，被上诉人以上诉人未按要求打卡为由连续对上诉人作出处罚，直至解除劳动合同，中间根本未给上诉人申辩的机会，也未在第一次处罚之后给予必要的观察期，已超出用人单位对员工轻微违纪行为处罚的合理范畴。这只能说明被上诉人对于解除与上诉人的劳动合同蓄谋已久，必“欲除之而后快”，严明公司规章制度是假，降低用工成本是真。再次，上诉人不存在拒不打卡的行为。上诉人在一审中向法庭证明过，上诉人驾车每天早晚上下班进出厂区时，均显示“打卡成功”，并没有被上诉人**的“拒不打卡”行为，被上诉人主张的上诉人“拒不打卡”实际上仅仅是上诉人未在钉钉软件上打卡。钉钉软件是阿里巴巴集团专为中国企业打造的免费沟通和协同的多端平台，这只是一种工作平台上的工作方式而已，员工未在钉钉软件上打卡，不能代表未打卡，更不代表严重违反公司考勤制度。最后，上诉人未在钉钉软件上打卡，不等同于上诉人缺勤，更不能就此认定上诉人严重违反公司规章制度。劳动者的主要义务是提供劳动，完成劳动任务，用人单位考勤制度的设立是督促劳动者按时履行上述义务，即使劳动者未按考勤制度的形式要求考勤，也不能认定其缺勤。上诉人在2018年11月2日至11月15日期间的工作日正常上班，完成劳动任务，并未缺勤，被上诉人仅以上诉人未在钉钉系统上打卡就认定其严重违反公司规章制度缺乏事实和法律依据。二、被上诉人解除与上诉人劳动合同程序不合法。1.被上诉人用在钉钉系统上打卡方式代替原有考勤方式，属于变更考勤制度，该变更行为并未经过民主评议程序通过。被上诉人提供的案涉规章制度《江苏苏美达五金工具公司人力资源管理制度》，并未规定采用钉钉打卡方式，钉钉打卡方式是被上诉人在上述制度通过近一年后，仅以人力资源部发邮件的方式通知员工，并未经过民主程序修改和变更原考勤制度，因此该考勤方式本身就是无效的。2.被上诉人对上诉人的处罚并未严格按照公司规章制度执行。《江苏苏美达五金工具公司人力资源管理制度》规定“员工轻度违纪两次可作重度违纪一次论；中度违纪两次可作严重违纪一次论。”被上诉人在2018年11月7日对上诉人作出轻度违纪处罚后，直接对上诉人作出中度违纪处罚，违反了上述规章制度，程序不当，处罚过重。3.被上诉人依据的规章制度并未按照法律规定经过民主程序制定，故该规章制度从程序到内容均属于无效。综上，被上诉人解除与上诉人劳动合同违法，应依法支付上诉人赔偿金，一审判决缺乏事实和法律依据。请求二审法院支持**的上诉请求。 被上诉人苏美达五金工具公司答辩称：一、**所述不存在严重违反规章制度的上诉理由不能成立。首先，被上诉人解除与上诉人的劳动合同是基于上诉人无故不考勤，并非**缺勤。2018年11月2日至11月15日期间，一共有10个工作日，共计应考勤20次，但是上诉人从未考勤过一次。被上诉人并没有从一开始就对上诉人进行处罚，而是多次通过邮件、电话、短信等方式告知上诉人应当进行打***，甚至被上诉人的总经理还特地与上诉人进行了谈话，提醒上诉人应当遵守公司考勤制度，即使被上诉人一再给予上诉人改正的机会，但是上诉人依然罔顾提醒，拒不考勤，而拒绝考勤的理由，根据一审录音证据中**所述仅仅是因为自己不高兴打***。因此，上诉人行为的严重程度不能单纯按照时间或者次数来衡量，上诉人的行为实际上是拒不改正错误，无视公司规章制度，破坏公司管理秩序的行为，性质十分恶劣。根据被上诉人的员工奖惩制度，上诉人的行为已经构成严重违纪，因此被上诉人有权据此解除与上诉人的劳动合同。二、上诉人关于解除程序不合法的上诉理由也不能成立，被上诉人解除劳动合同的程序是完全合法的。根据考勤与请休假管理制度，上诉人原本应当每天在考勤系统中进行上下班的考勤，而钉钉软件就是上诉人的考勤系统，被上诉人也已经多次告知上诉人应当在钉钉系统中进行考勤，被上诉人从未修改或者是变更考勤制度，被上诉人对于上诉人的处罚是完全按照公司规章制度进行的，公司规章制度依法经过了民主程序，并且依法告知了上诉人。因此，被上诉人的解除程序也是完全合法的。综上，请求二审法院驳回**的上诉请求，维持原判。 **向一审法院提出诉讼请求：判令苏美达五金工具公司支付赔偿金726256元（19112×19×2）。 一审法院认定事实如下：1999年7月5日，**入职苏美达五金工具公司任销售经理，双方签订劳动合同，末期劳动合同为自2002年8月1日起的无固定期限劳动合同。苏美达五金工具公司为**缴纳社会保险。劳动合同同时约定，苏美达五金工具公司安排**执行每周40小时工时制。 2016年10月10日，苏美达五金工具公司2016年职工民主管理小组扩大会议决议通过了《江苏苏美达五金工具公司人力资源管理制度（第七版）》，其中第八部分考勤与请/休假制度第四条规定：“公司大部分岗位实行标准工时制，每日作息时间为上午9:00-12:00，下午13:00-17:00，每周工作时间不超过40小时；同时公司根据需要在部分岗位实行不定时工时制及综合计算工时制，具体涵盖范围以主管机关批文为准……个别单位因工作地点不同需要制定不同作息时间的，可以提交申请，经公司批准后执行。作息时间的不同不影响考勤制度的执行”；第五条规定：“员工考勤的方式为上午上班和下午下班各刷一次考勤卡，由考勤系统自动进行身份识别和时间记录。考勤时间以考勤机显示的时间为准。刷卡记录应作为员工考勤结果之一。因长期外派或其他工作原因不能刷***的员工，可以由所在部门提出申请，报人力资源部审核，总经理批准后，采取其他有利于工作的方式进行考勤。各部门应加强考勤管理，严格执行考勤制度”；第六条规定：“员工非正常出勤的情况包括：迟到、早退、**、请/休假、出勤但未打卡等”；第八条规定：“员工有无故不刷卡（卡遗失或损坏已报公司考勤员备案的除外）、代打卡、迟到或早退、**等异常出勤情况下，公司将根据《员工奖惩制度》予以相应处理”；第十二部分员工奖惩制度第十一条规定：“员工的违纪行为，视情节轻重分为：轻度违纪、中度违纪、严重违纪，根据违纪情节轻重分别予以处罚”；第十二条规定：“员工有下列情形之一者，认定为‘轻度违纪’：1、在日常考勤中，无故不刷卡（但查实为正常出勤者）者”；第十七条规定：“如发生上述违纪行为后，员工认错态度较好，可酌情从轻处罚。如认错态度较差，或公司已给予处分但无明显改正，或弄虚作假者，可将违纪程度上调一级。员工轻度违纪两次可作中度违纪一次论；中度违纪两次可作严重违纪一次论”；第二十一条规定：“部门经理及以上层级干部的奖惩，人力资源部应在审核时，上报集团人力资源部。并在奖惩经审批签发后报集团人力资源部备案及留存”。2016年11月3日，苏美达五金工具公司进行上述管理制度的培训及宣贯会议，**作为业务三部的代表在会议签到表中签名确认。 2017年7月28日，苏美达五金工具公司人力资源部通过发送邮件的方式向全体员工发送通知，内容为：“8月14日起，‘钉钉’将正式上线试运行，同时新的考勤、请休假方式也将同步执行。因此，公司将在下周安排‘钉钉’使用及新考勤、请休假方式的宣贯培训，每位员工必须参加，请大家务必提前安排好工作，准时出席……”。2017年8月31日，苏美达五金工具公司人力资源部通过发送邮件的方式向全体员工发送通知，内容为：“9月1日（明日）起，考勤、请休假正式启用‘钉钉’，原有刷***同步停止使用。如需指纹打卡，请及时到人力资源部录入指纹”。2018年8月13日，苏美达五金工具公司人力资源部通过发送邮件的方式向全体员工重申休假纪律及其他考勤纪律。 2018年11月7日，苏美达五金工具公司作出苏美达五金人字[2018]25号关于**同志的处罚决定，以**在11月2日下班至11月7日上午上班期间未按要求打卡为由，记**轻度违纪一次，并给予书面警告。2018年11月8日至11月15日期间，苏美达五金工具公司分别作出苏美达五金人字[2018]26、27、28、29、30、31号关于**同志的处罚决定，以**依然未按要求打卡为由，各记**中度违纪一次，并给予书面警告。2018年11月15日，苏美达五金工具公司作出苏美达五金人字[2018]32号关于**同志严重违纪的处罚认定，以**“长期未经批准，违反公司考勤制度，在上下班时间无故不打卡，并且在公司三令五申，多次以多种形式告知并明确要求的情况下，依然置若罔闻，拒不打卡的行为，已累计轻度违纪一次、中度违纪六次”为由，记**严重违纪一次。以上处罚决定，苏美达五金工具公司人力资源部均通过电子邮件的方式向**送达。 2018年11月16日，苏美达五金工具公司向其公司分工会发出关于与**同志解除劳动合同的通知函，并于同日分别通过发送电子邮件和快递方式向**送达解除劳动合同通知书，以**严重违纪为由自2018年11月20日起解除与**之间的劳动关系，工资结算至2018年11月19日。 2018年11月23日，**向南京化学工业园区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委于2018年12月3日作出宁化劳人仲案字[2019]第155号仲裁决定：“对**诉江苏苏美达五金工具有限公司赔偿金劳动争议案，依法终止审查”。 在一审审理过程中，江苏苏美达集团有限公司人力资源部出具说明，认可苏美达五金工具公司已将**违纪事由及拟解除劳动合同一事上报集团公司人力资源部，苏美达五金工具公司的处罚决定已经集团公司人力资源部留存备案。 上述事实，有劳动合同、仲裁决定书、江苏苏美达五金工具有限公司人力资源管理制度（第七版）、江苏苏美达五金工具有限公司2016年职工民主管理小组扩大会议决议书及培训宣讲会议签到表、**的钉钉打卡记录、关于**同志的处罚决定书、解除合同通知书以及双方当事人的当庭**等证据在卷予以证实。 一审法院认为，劳动者严重违反用人单位违章制度的，用人单位可以解除劳动合同。 一审争议焦点为苏美达五金工具公司解除与**的劳动合同是否违法。苏美达五金工具公司的管理制度通过民主程序决议通过，并组织**进行宣讲培训。根据该管理制度规定，作息时间的不同不影响考勤制度的执行，无故不刷卡（但查实为正常出勤者）者可认定为轻度违纪，如认错态度较差，或公司已给予处分但无明显改正，或弄虚作假者，可将违纪程度上调一级；员工轻度违纪两次可作中度违纪一次论；中度违纪两次可作严重违纪一次论。**作为公司部门经理，违反公司考勤制度，在上下班时间长期无故不打卡，经苏美达五金工具公司多次劝诫、处罚，仍不服从管理，拒不按公司规定打卡。苏美达五金工具公司在事先通知工会的情况下，以**严重违反规章制度为由解除与其的劳动合同理由正当，程序合法，不存在违法解除情形。故**主张苏美达五金工具公司支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回**的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半计5元，予以免收。 二审中，上诉人**提交：**的车辆行驶证复印件、2018年11月9日上班打卡的照片复印件、2018年11月12日上下班打卡的照片复印件、2018年11月13日上班打卡的照片复印件、2018年11月14日上下班打卡的照片复印件、2018年11月15日上下班打卡的照片复印件、2018年11月16日上班打卡的照片复印件，证明：**上班是实施了打卡的，只是没有在钉钉软件上打卡，所以不存在无故不考勤的行为。 被上诉人苏美达五金工具公司对上诉人**提交的上述证据质证如下：1.上诉人提供的上述证据并非二审新证据；2.上诉人提交的车辆行驶证以及车辆打卡的照片，与本案是没有关系的，因为根据一审中被上诉人提交的证据，被上诉人已经多次通过邮件方式明确告知上诉人应当通过钉钉软件打卡的方式来进行考勤，因此上诉人提交的车辆打卡照片与本案无关；3.关于车辆打卡，实际上是上诉人通过车辆进出识别系统进行车辆的识别，并以此作为上诉人领取被上诉人发放的车辆补贴的依据，这也就解释了为什么11月13日只有上班车辆进入打卡的照片，而没有下班车辆出去打卡的照片，因为发放车辆补贴，一天仅需识别一次即可，所以该组车辆照片根本不能说明上诉人进行了考勤。 本院认证意见：上诉人**提交的证据系其车辆进出单位的记录，车辆出入打卡记录系用于被上诉人计发车辆补贴和对车辆出入进行识别管理，并非被上诉人规章制度中规定的人员考勤管理，因此，上诉人提交的证据与本案无关联性，不能作为认定本案事实的依据。 对于一审法院认定的案件事实，本院予以确认。 二审争议焦点：被上诉人苏美达五金工具公司解除与上诉人**的劳动合同是否合法，应否支付赔偿金。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利，履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：用人单位根据劳动法规定通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。被上诉人苏美达五金工具公司提交的《江苏苏美达五金工具公司人力资源管理制度（第七版）》第八部分考勤与休假制度中，对实行员工上下班刷（打）***作了详细规定，明确要求各部门加强考勤管理，严格执行考勤制度，并规定员工无故不打卡者，公司将根据员工奖惩制度予以相应处理。该管理制度第十二部分员工奖惩制度中规定，员工无故不刷卡者，为轻度违纪，轻度违纪无明显改正或者轻度违纪两次，可作中度违纪一次论，中度违纪两次可作严重违纪一次论。上述内容不违反国家法律、行政法规及政策规定。《江苏苏美达五金工具公司人力资源管理制度（第七版）》于2016年10月10日经该公司职工民主管理小组扩大会议决议通过，系通过民主程序制定，制定程序合法，且已通过培训及宣贯方式公示和告知**等劳动者。根据上述法律规定，被上诉人提交的《江苏苏美达五金工具公司人力资源管理制度（第七版）》合法有效，可以作为处理本案纠纷的规章制度依据。2017年7月28日苏美达五金工具公司人力资源部向全体员工发送通知，告知启用新的钉钉软件考勤，原有刷***同步停止使用。该通知只是变更了考勤方式，并未变更公司已有的考勤管理规定，变更考勤方式无须经过民主程序。**在明知公司考勤制度和考勤方式的情况下，无正当理由拒不在钉钉系统上打***，苏美达五金工具公司于2018年11月7日对**记轻度违纪一次，并给予书面警告，但**拒不改正，苏美达五金工具公司于2018年11月8日至11月15日期间，数次对**记中度违纪并给予书面警告，但**仍然拒绝按公司规定打***。按照《江苏苏美达五金工具公司人力资源管理制度（第七版）》的规定，**的行为已经构成严重违纪。**诉称其已完成工作，不在钉钉系统上打***不构成严重违反规章制度。对此，本院认为，基于劳动关系的人身性和隶属性，劳动者除提供劳动外，还要接受用人单位的管理，服从用人单位的安排，遵守用人单位的规章制度和劳动纪律。**无视公司规章制度，拒不服从公司考勤管理的行为，同样违反了法律规定。苏美达五金工具公司以**严重违纪为由解除与**的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定。**要求苏美达五金工具公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**负担，本院决定免予收取。 本判决为终审判决。 审判长　　袁奕炜 审判员　　*** 审判员　　王　熠 二〇一九年九月十七日 书记员　　顾　欢