某某成医药有限公司与无锡凯夫制药有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏02民终2669号 上诉人（原审原告）：***成医药有限公司，住所地福建省连城县莲峰镇江坊村红心食品加工园区Y13号一层。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，上海金钻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，上海金钻律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：无锡凯夫制药有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区霞光路12号（马山镇工业园区内）。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏法舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏法舟律师事务所律师。 上诉人***成医药有限公司（以下简称康成公司）因与被上诉人无锡凯夫制药有限公司（以下简称凯夫公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院(2017)苏0211民初6288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 康成公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判凯夫公司向其支付违约金2000万元。事实和理由：一、本案案由应为买卖合同纠纷，一审判决认定合作经营合同纠纷错误。二、《浙江省代理协议》系《关于注射用环磷腺苷葡胺在浙江省招投标的合作协议》（以下简称《合作协议》）的补充和延续，《合作协议》中有关中标后双方代理合作事宜的约定，对双方具有约束力，一审判决认定《合作协议》系预约合同且在《浙江省销售代理协议》签订后失效，属认定事实错误，即使《合作协议》为预约合同，其效力也及于之后的本约即《浙江省销售代理协议》。三、凯夫公司存在违约行为，应承担违约责任。1.凯夫公司分别于2017年1月1日、4月1日授权杭州**医药有限公司和四川厚众医药有限公司在浙江省销售中标药品，系以行为表明不再履行《浙江省销售代理协议》，构成根本违约；2.凯夫公司自2017年1月起未按约与其续签代理协议，自2017年3月之后即不再供货，且经其发律师函催告，拒不履行，再次违约。四、其已完成了约定的提货量，凯夫公司无权终止其代理权。1.其于2016年3月1日至12月31日期间完成30mg案涉药品的进货量为86万支，而非一审判决认定的70万支，即使存在连续几个月提货量不达标的情形，根据《浙江省销售代理协议》约定，月平均提货量应按整个年度计算，其已经完成了年度任务的80%，提货量达标；2.即使构成违约，凯夫公司并未向其发出解除合同的书面通知，反而于2017年1月继续向其分销商派出代理人负责营销事物，并供货至3月，凯夫公司的合同解除权因履行合同行为而消灭；3.鉴于凯夫公司的违约行为，其客观上已经无法下单，其有权行使不安抗辩权中止履行付款义务。 凯夫公司辩称，一、本案案由的确定不影响案件审理。二、《合作协议》仅是双方对招投标事项的约定，在2015年3月招投标结束后即已失效。三、康成公司构成违约。1.康成公司一审提交的有关环磷腺苷葡胺流向表及一审**均表明康成公司在2016年3月1日至12月31日期间的进货量为70万支，未达到约定进货量，康成公司主张的86万支是将2017年1月的16万只进货量统计到了2016年12月；2.《浙江省销售代理协议》约定康成公司的年度任务量为400万支，月平均提货量不低于30万支，且第二年度不低于15%增长，但康成公司在2015年3月至2016年2月期间，实际提货量仅为134万支，且连续12个月未达到约定的30万支提货量；4.《代理协议书》约定30mg提货量每月最低5万支，60mg每月不低于60万支，合计年提货量不低于170万支，但康成公司仅完成了164万支，且每月最低提货量也未达标；5.鉴于康成公司2015年度、2016年度销售量均未达标，其有权调整康成公司的代理区域及代理期限，直至终止代理权，康成公司也因此丧失了优先续约的权利。四、其不构成违约。1.《浙江省销售代理协议》约定双方合作期限自2014年12月15日至标期结束，该标期应指一个年度，而随后签订的《代理协议书》约定协议期为2016年3月1日至2016年12月31日，双方合同关系到期结束；2.即使2017年尚在《浙江省销售代理协议》的合同期内，因康成公司存在连续三个月提货量未达标的情形，其有权终止康成公司的代理权；3.其于2017年1月-3月向康成公司发货，是基于双方协商续约过程中康成公司支付了货款，后因原材料价格暴涨及供货价格未能达成一致，双方未再续约且康成公司未支付预付款，其自4月起即不再向康成公司供货，不构成违约；4.其从未收到过康成公司向其发送的律师函。 康成公司一审诉讼请求：1.解除2015年3月9日所签订的《浙江省销售代理协议》；2.康成公司支付违约金2000万元；3.康成公司退还保证金20万元；4.康成公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年10月28日，康成公司与凯夫公司签订《合作协议》，约定：1.康成公司愿意向凯夫公司缴纳代理保证金10万元，凯夫公司全权委托康成公司负责本协议品种注射用环磷苷葡胺30mg/60mg在浙江省的招投标工作，康成公司负责把协议产品以科技进步二等奖单列层次并且以双方认可的合理价格中标，费用由康成公司独自承担；2.康成公司确保将本协议品种注射用环磷苷葡胺30mg/60mg在浙江省招标中中标；3.如康成公司完成了上述工作，凯夫公司则委托康成公司为本协议产品在浙江省的独家总经销权，浙江省中标后正式执行的第一年度两品规完成不低于300万支（以30mg为代表品），第二年度不低于15%增长，直到每年不低于400万支，并签订产品代理补充协议，代理价格30mg供货价为2.8元，60mg供货价为5.8元，代理期限自浙江省新一轮药品中标执行之日至本药品标执行标期止，到期后如康成公司完成协议任务并遵守双方在协议中的约定，且协议产品优势仍然存在，康成公司具有优先续签权；4.如康成公司达成上述事项，凯夫公司必须在中标公告之日起7个工作日同康成公司签订省总代理协议，新协议条款须按本协议条款相关内容拟定，如凯夫公司违约（即凯夫公司无故取消康成公司浙江省该品种品规的代理推广权或者缩小代理区域），应赔偿康成公司相关违约金，违约金额为协议品种在浙江省中标价的整个标期实际市场总销量作为赔偿金；5.如中标后康成公司完成低于所约定任务量的50%，凯夫公司有权扣除康成公司所缴纳的10万元保证金，如超过约定任务量的50%以上，凯夫公司无权扣除康成公司保证金；6.本招投标合作协议有效期自2014年9月16日至浙江省药品招标工作结束止。 2015年3月9日，康成公司与凯夫公司签订《浙江省销售代理协议》，约定：1.凯夫公司授权康成公司作为凯夫公司指定产品在浙江省的销售代理商，合作内容为注射用环磷苷葡胺30mg/60mg，中标价分别为13.2元/支、23.17元/支，合作期限自代理区域所在省份的合同签订之日即为本协议正式执行日，以一个标期为限，即2014年12月15日至标期结束；2.康成公司执行凯夫公司统一制定的供货价格，同时凯夫公司有权利根据物价因素的上涨和当地市场产品实际中标情况调整供货价格（凯夫公司需在价格调整前48小时内以书面形式通知康成公司，且需征得康成公司的同意）；3.原2014年10月28日签订的《关于注射用环磷苷葡胺在浙江省招投标的合作协议》保证金10万元转为市场保证金10万元再缴纳10万元，协议期满后凯夫公司应在七个工作日内退还到康成公司指定账户；4.产品在浙江省按不低于凯夫公司规定价格中标后凯夫公司按30mg规格2.8元/支、60mg规格5.8元/支的价格供货，先款后货，银行转账，由康成公司按照产品供货价向凯夫公司支付预付款，凯夫公司收到预付款后，将货物发往指定配送商；5.康成公司接受凯夫公司的任务要求，中标正式执行之日起年度任务不得低于400万支（注：此处1支以30mg为例，60mg1支折抵30mg2支；1支等同于1盒，1件为1000支），月平均提货量不得低于300件，第二年度不低于15%增长，直到每年不低于6000件；6.康成公司按月向凯夫公司购进，若连续三个月未达到当月购货要求，凯夫公司有权调整康成公司的代理区域及代理权限，直至终止康成公司代理权，因凯夫公司造成的原因和不可抗力除外，康成公司协议期满，任务完成率大于80%及无其他违反协议规定的行为，与康成公司合同顺延；7.在康成公司成功完成上述品种品规中标及销售的情况，凯夫公司不得擅自取消康成公司浙江省该品种品规的代理推广权或者缩小代理推广区域。 2015年3月9日，双方签订补充协议，对完成销售任务量的返利事宜进行了约定。 2015年3月19日，浙江省有关部门公布2014年浙江省药品集中采购（第一、二批）中标结果，凯夫公司中标，中标结果于2015年3月20日起执行。《浙江省2014年药品集中采购（第一批）实施方案》载明采购周期暂定一年，同时还注明本次中标结果执行至下一轮中标结果执行时废止。 2015年4月10日，凯夫公司出具收据，确认收到康成公司保证金20万元。 2016年3月1日，康成公司与凯夫公司签订《代理协议书》，约定：1.凯夫公司授权康成公司作为凯夫公司注射用环磷苷葡胺30mg/60mg在浙江省的销售代理商，30mg规格2.8元/支、60mg规格5.8元/支；2.康成公司完成注射用环磷苷葡胺30mg/60mg全年任务，30mg需完成5万支/月不予返利，60mg每月不低于6万支/月，凯夫公司给予康成公司每支0.8元返点按季度结算以返现方式兑现（3月份归并到第二季度）；3.协议期为2016年3月1日至2016年12月31日。 康成公司还与若干第三方签订代理协议，由第三方作为康成公司的二级代理销售注射用环磷苷葡胺30mg/60mg，并由凯夫公司出具了相关授权委托手续。2017年1月1日，凯夫公司再次出具授权委托手续，授权期限自2017年1月1日至2017年12月31日。 2017年3月28日，康成公司委托律师向凯夫公司发出《律师函》，要求凯夫公司履行与康成公司的合同供货义务。 康成公司于2015年3月20日至2016年2月29日完成销售为60mg规格44.5万支、30mg规格45万支;康成公司于2016年3月1日至2016年12月31日完成销售60mg规格42万支、30mg规格70万支。双方均确认，浙江省目前尚未开始下一轮招投标，涉案药品在浙江省目前能够销售。 一审法院认为，双方签订的《合作协议》约定，康成公司与凯夫公司合作就有关药品参加浙江省的招投标，中标后由康成公司作为凯夫公司在浙江省的代理，协议有效期至浙江省药品招标工作结束止，该协议应一分为二看待。一部分是对招投标合作事项作出约定，另一部分系就中标后的代理事宜进行预约，该部分应属预约合同。而中标成功后即招标工作结束止，《合作协议》已自动失效，后双方签订了《浙江省销售代理协议》，就标期内的整个代理事宜作出了具体约定，取代了原预约合同。2016年，双方又签订《代理协议书》，就第二年度的代理事宜作出专门约定，应属特别约定。因此，就第二年度的代理事宜，应首先适用《代理协议书》的约定，该《代理协议书》没有约定的，则再适用《浙江省销售代理协议》的约定。对其他期间的代理事宜，则应适用《浙江省销售代理协议》的约定。 虽然《浙江省2014年药品集中采购（第一批）实施方案》载明采购周期暂定一年，但也同时注明本次中标结果执行至下一轮中标结果执行时废止。双方均确认，浙江省目前尚未开始下一轮招投标，涉案药品在浙江省目前也能销售，因此，涉案药品尚在标期内。《浙江省销售代理协议》约定的合作期限为2014年12月15日至标期结束，故2017年尚处于双方合作期限范围内。因2016年度的《代理协议书》已到期失效，双方针对2017年度并未签订新的代理协议，故2017年也应继续适用《浙江省销售代理协议》。 经测算，康成公司未达到《浙江省销售代理协议》约定的第一年度的销售任务要求，也未达到《代理协议书》约定的第二年度的销售任务要求。康成公司第一年度总体销售量与指标差额巨大（完成率低于80%），第二年度总体销售量与指标差额较小（完成率高于80%），第一、二年度及2017年均有连续三个月未达到当月指标。根据《浙江省销售代理协议》“若连续三个月未达到当月购货要求，凯夫公司有权调整康成公司的代理区域及代理权限，直至终止康成公司代理权”之约定，凯夫公司有权与新的代理商合作，甚至终止康成公司的代理权，凯夫公司据此不构成违约。至于康成公司提出根据《浙江省销售代理协议》有关“任务完成率大于80%及无其他违反协议规定的行为，与康成公司合同顺延”的约定，其在2016年度完成率高于80%，故凯夫公司***合同的主张，虽然康成公司该年度完成率高于80%，但其在该年度及2017年均存在连续三个月未达到当月指标的违约情形，故不应适用该条约定。 2017年1月-3月，康成公司仍继续向凯夫公司支付预付款采购药品，凯夫公司亦出具授权、接受货款并发送药品，双方仍在履行《浙江省销售代理协议》，但不代表凯夫公司丧失了终止代理权。3月之后，并无任何证据显示康成公司曾根据《浙江省销售代理协议》的约定向凯夫公司支付预付款进行下单，也并无任何证据证明凯夫公司明确表示拒绝供货。因此，依现有证据也无法证明系凯夫公司单方不履行《浙江省销售代理协议》。 综上所述，康成公司要求解除合同、支付违约金及返还保证金的事实依据和法律依据均不足。但是，鉴于凯夫公司庭审中同意解除《浙江省销售代理协议》及返还保证金，系其对权利的自行处分，本院不予干涉。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，该院判决：一、解除康成公司与凯夫公司于2015年3月9日签订的《浙江省销售代理协议》；二、凯夫公司于判决生效后立即向康成公司返还保证金20万元；三、驳回康成公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费142800元，由康成公司承担141386元，由凯夫公司承担1414元。 二审经审理，对一审法院查明的事实依法予以确认。 二审另查明，《代理协议书》第2.10条约定，在协议期第一年康成公司完成规定的销售指标和医院开发进度，享有优先续约的权利。 凯夫公司于2017年1月1日向杭州**医药有限公司出具授权委托书，授权其在浙江地区所有医院就案涉药品开展临床市场的相关义务，有效期为2017年1月1日至12月31日。同年4月1日，凯夫公司又授权四川厚众医药有限公司在浙江省杭州市、温州市销售案涉药品，委托期限为2017年4月1日至12月31日。 再查明，康成公司在2016年7月-9月期间关于60mg的销量均为零，2017年1月-3月期间，关于30mg的提货量分别为16万支、10万支、0支，60mg的提货量分别为0支、0支、4万支。 二审中，关于案涉药品2015年度提货量，双方一致确认，《浙江省销售代理协议》约定为400万支，康成公司在2015年3月20日至2016年2月29日期间，30mg、60mg分别完成了45万支、44.5万支，如全部按30mg折算，一共134万支，确未达到约定进货量。关于2016年度提货量，康成公司称，《代理协议书》约定30mg的每月5万支，60mg的每月6万支，其在2016年3月1日至2016年12月31日期间，30mg、60mg分别完成了86万支、42万支，如全部按30mg折算，一共170万支；凯夫公司称，30mg的提货量应为70万支，其中的16万支系2017年1份发的货，康成公司将其统计到了2016年12月，康成公司2016年度的实际提货量为154万支，未达到约定的170万支。康成公司对此予以认可。 本案二审的争议焦点为：凯夫公司是否构成违约，应否向康成公司支付违约金。 本院认为，凯夫公司在案涉代理事项的履行过程中，不存在违约行为。理由如下： 首先，从三份协议的关系看，1.《合作协议》除了对招投标问题作出约定外，还对案涉药品中标后双方的代理事宜作了安排，明确了代理价格、规格、期限及违约责任等，据此，《合作协议》有关招投标的内容，在招标工作结束时自动终止，但有关双方代理事宜、违约责任等内容，因本案诉讼时案涉药品尚未开始下一轮招投标，尚在代理期限内，应继续有效；2.双方在《合作协议》基础上于2015年3月9日签订了《浙江省销售代理协议》，对代理区域、产品、期限、价格、各年度任务量、双方义务等作了全面具体的约定，该协议系双方对代理事宜作出的特别安排，系双方开展代理工作的基础，因案涉药品尚在标期内，该协议对双方有效；3.双方于2016年3月1日又签订了《代理协议书》，专门对2016年度的代理事项作出约定，因此，对于2016年度代理事宜的履行，应优先适用《代理协议书》。 其次，从实际履行情况看，1.关于2015年度康成公司任务量，《浙江省销售代理协议》约定为400万支，而康成公司实际提货量仅为134万支，达标率为33.5%，违反了协议约定；2.关于2016年度康成公司任务量，《代理协议书》约定为不低于170万支，而康成公司实际提货量为154万支，达标率为90.6%，未完成销售指标，根据《代理协议书》约定，康成公司不具有优先续约的权利；3.《代理协议书》自2016年12月31日起因协议期经过而自动失效，双方未协商一致签订新的协议，此后的合作应参照《浙江省销售代理协议》执行，2017年1月-3月，康成公司关于30mg的提货量分别为16万支、10万支、0支，60mg的提货量分别为0支、0支、4万支，均未达到《浙江省销售代理协议》约定的月提货量要求，凯夫公司有权终止其代理权，且康成公司自2017年4月起未按约向凯夫公司支付预付款，凯夫公司不向康成公司供货，不构成违约。 另外，关于案由问题，本案应为买卖合同纠纷，一审法院所定案由不当，应予纠正，但该案由并未损害康成公司行使其程序及实体权利，也不影响本案的审理及认定。 综上，康成公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决并未不当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费142800元，由康成公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　周　建 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇一八年九月七日 法官助理　　*** 书 记 员　　周　咪