某某、东营华泰清河实业有限公司劳动争议民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民事判决书 （2023）鲁05民终1152号 上诉人（原审原告）：***，女，1979年5月19日出生，汉族，住山东省广饶县。 委托诉讼代理人：***，东营市东营恒达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：东营华泰清河实业有限公司，住所地山东省广饶县丁庄镇。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，女，该公司职工。 上诉人***因与被上诉人东营华泰清河实业有限公司（以下简称华泰清河公司）劳动争议一案，不服山东省广饶县人民法院（2022）鲁0523民初4106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月12日立案后，依法进行独任审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.依法改判本案一、二审诉讼费用由华泰清河公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决有失公允。一、在仲裁庭审时华泰清河公司已经认可***提交的考勤证据。但一审仅认定***存在四次加班的情形（2019年12月、2020年1月、2021年2月、2022年3月），存在认定事实错误。二、华泰清河公司作为***的用人单位，***受华泰清河公司的管理，***无法提供全部的考勤记录。仲裁庭审时仲裁员明确要求华泰清河公司提供***的考勤记录，但华泰清河公司直到一审庭审调查终结时也未提供。华泰清河公司在刻意回避***加班事实。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条等相关法律规定，***确实不能取证的，一审法院应当调取***在华泰清河公司工作期间的考勤记录。在劳动争议类案件中，劳动者接触不到用人单位对劳动者的考勤信息，考勤信息也是在用人单位处保管。如果加重劳动者对于考勤信息的举证责任，违背公平正义原则。三、***自2016年12月2日入职以来，就在华泰清河公司从事车间干燥二车间操作工作。在工作期间除非公司设备需要检修时，设备才停止运转，且设备检修的时候，也是由***等公司职工负责对设备进行养护。所以，华泰清河公司一审庭审中陈述“从未安排***加班”，是虚假陈述。假设真如华泰清河公司所说从未安排***加班，那么可以得出华泰清河公司最起码每周需要停产一次的结论，也就是需要保证所有劳动者每周休息一天，这是不现实的，华泰清河公司也不可能因为给所有劳动者放假，导致公司停产。四、***在劳动仲裁和一审的庭审中提交了2019年12月、2020年1月、2020年2月、2020年3月、2020年4月、2020年6月、2020年7月、2020年8月、2020年9月、2020年10月、2020年11月、2020年12月、2021年10月、2021年11月、2021年12月、2022年1月、2022年3月《考勤记录》，其中还不包括无法确定日期的考勤和截图不清楚无法确定日期的考勤记录。华泰清河公司组建的微信工作群中，名为***的管理人员专门负责考勤记录，其中绝大部分考勤的书写笔迹通过肉眼都可以辨别为是***一人书写，但一审并未对该事实进行审理和认定。综上所述，华泰清河公司应当向***支付加班工资等费用。 华泰清河公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求驳回***的上诉请求，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.请求依法判令华泰清河公司向***支付2022年4月工资3737.06元；2.华泰清河公司向***支付加班工资72647.4元；3.华泰清河公司向***支付未休年假工资报酬4678.07元；4.华泰清河公司向***支付防暑降温费4400元；5.华泰清河公司向***支付经济补偿金25402.19元（以上合计：110864.72元）；6.华泰清河公司为***补缴2017年1月至2022年4月的社会保险；7.依法确认***与华泰清河公司自2016年12月2日至2022年4月28日存在劳动关系；8.依法解除***与华泰清河公司的劳动关系。 一审法院认定事实：***自2016年12月2日起在华泰清河公司处工作，其离职前月平均工资为4608.17元，华泰清河公司在***工作期间未为***缴纳社保。***庭审时陈述其自2022年4月28日因华泰清河公司未为其缴纳社保而离职，华泰清河公司庭审时陈述***自2022年4月1日私自离职。***就其与华泰清河公司之间的劳动争议，于2022年5月7日向东营市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求请求裁决华泰清河公司向***支付2022年4月工资3737.06元、加班工资72647.4元、未休年休假工资报酬1059.35元、防暑降温费4400元、经济补偿金24535.28元；依法确认***与华泰清河公司自2016年12月2日至2022年4月28日存在劳动关系；依法裁决解除***与华泰清河公司的劳动关系。东营市劳动人事争议仲裁委员会于2022年5月20日向华泰清河公司送达了仲裁申请书，并于2022年9月30日作出东劳人仲案字[2022]第433号仲裁裁决书，裁决：一、确认***与华泰清河公司自2016年12月2日至2022年4月28日期间存在劳动关系；二、确认***与华泰清河公司劳动关系于2022年5月20日解除；三、华泰清河公司向***支付2022年4月工资3737.06元、加班费16951.08元、未休带薪年休假工资报酬1059.35元、防暑降温费720元、解除劳动关系经济补偿金24535.28元；四、驳回***的其他仲裁请求。***不服该裁决结果，诉至一审法院。另查明，在群名为“华泰清河二车间”的群聊天记录显示，***在该微信群中发出了该车间2019年12月考勤表后，并询问看一下自己的考勤，有不对的尽快说一下，明天交劳资科，交了就不能改了。其中***加班4天。2020年1月30日该群微信聊天记录显示，***询问“春节加班，有不对的尽快跟我说。大年三十、初一、初二：2个加班/天，其余7天：1个加班/天。腊月二十六-正月初五十天，共13个加班”，并发出了该车间考勤表，其中***计了13个加班。2021年2月27日该群微信聊天记录显示，***发出加班表并询问“这是春节加班，看看各自的有没有漏下的或者不对的；腊月三十、正月初一、初二上班的员工，每天记加班2个，其余7天每天记1个加班，全勤一共13个加班”，其中***计了13个加班。2022年4月2日该群微信聊天记录显示，***发出2022年3月考勤表，其中***加班3天。 一审法院认为，（一）关于***与华泰清河公司是否存在劳动关系及解除劳动关系的时间的问题。***自2016年12月2日入职华泰清河公司，在其工作期间，华泰清河公司对***进行日常考勤，并按月为其发放工资，华泰清河公司与***之间形成了管理与被管理的关系，双方之间系劳动关系，故对华泰清河公司提出“***系临时工，与其公司不存在劳动关系”的抗辩主张，不予支持。***庭审时陈述其自2022年4月28日因华泰清河公司未为其缴纳社保而离职，***认可其自2022年4月28日不再到华泰清河公司工作，但其于同年5月7日提起劳动仲裁，申请解除与华泰清河公司的劳动关系，东营市劳动人事争议仲裁委员会于2022年5月20日向华泰清河公司送达了仲裁申请书，故确认***与华泰清河公司劳动关系于2022年5月20日解除，对***要求确认其与华泰清河公司自2016年12月2日至2022年4月28日期间存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。（二）关于***主张的2022年4月工资、加班费、未休带薪年休假工资、防暑降温费、经济补偿金的数额能否得到支持的问题。关于2022年4月工资的问题，因华泰清河公司在东营市××审时对该数额并未提出异议，且未提交该月份考勤表等证据，故对***的该项主张予以支持。关于加班费的问题，***主张其自入职后存在加班的事实，但并未提供相关证据予以证实，从其提供的“华泰清河二车间”微信群聊天记录截图来看，华泰清河公司在该群中发出考勤表要求职工核对加班情况四次，分别为2019年12月考勤表（加班4天）、2020年1月考勤表（计了13个加班）、2021年2月加班表（计了13个加班）、2022年3月考勤表（加班3天），即2019年12月加班费为744.09元（2019年11月工资2023元÷21.75天×4天×2）；2020年1月、2021年2月***虽均计了13个加班，但该13个加班里3天为法定节假日加班，4天为休息日加班，其余时间应为正常上班时间，故2020年1月、2021年2月加班费分别为3638.39元（2019年12月工资4655元÷21.75天×3天×3＋4655元÷21.75天×4天×2）、3654.81元（2021年1月工资4676元÷21.75天×3天×3＋4676元÷21.75天×4天×2）；2022年3月加班费为1302.34元（2022年2月工资4721元÷21.75天×3天×2），以上加班费共计9339.63元，仅对上述加班费予以确认，***提供的其余考勤表及工资绩效考核统计表均为复印件，且并无法提供其证据来源，其因提供证据不足，对其对应的加班费不予支持。关于未休带薪年休假工资的问题，因华泰清河公司提出仲裁时效抗辩，故对2021年之前的未休带薪年休假工资因超仲裁时效不予支持。***2021年度、2022年度连续工作，故其有权获得2021年度、2022年度未休带薪年休假工资，对职工应休未休的年休假天数，应按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，扣除已支付的正常工资部分。因华泰清河公司未提交2021年及2022年安排***带薪年休假的证据，***应获得的2021年未休带薪年休假工资报酬差额为2118.70元（4608.17元÷21.75×5天×200%）、应获得的2022年度未休带薪年休假工资报酬差额为423.74元（4608.17元÷21.75×1天×200%），上述未休带薪年休假工资共计2542.44元。关于防暑降温费的问题，因华泰清河公司提出仲裁时效抗辩，故对2021年之前的防暑降温费因超仲裁时效不予支持。参照《关于发布企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社字【2021】64号）文件规定，***主张的防暑降温费应为720元（180元×4个月）。关于经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三款之规定，华泰清河公司未为***缴纳社保，***据此申请解除与华泰清河公司的劳动关系，华泰清河公司应当支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年支付；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，华泰清河公司应依照上述法律规定向***支付经济补偿金25344.94元（4608.17元×5.5个月）。综上，对***主张的2022年4月工资予以支持，对其主张的加班费、未休带薪年休假工资、防暑降温费、经济补偿金，合理部分，予以支持，超出部分不予支持。（三）关于***主张补缴2017年1月至2022年4月的社会保险能否得到支持的问题。本案中，***主张补缴2017年1月至2022年4月的社会保险的诉讼请求不属于人民法院民事案件受理范围，该请求在本案中不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一、三款之规定，判决：一、确认***与东营华泰清河实业有限公司自2016年12月2日至2022年4月28日期间存在劳动关系；二、确认***与东营华泰清河实业有限公司于2022年5月20日解除劳动关系；三、东营华泰清河实业有限公司于判决生效后十日内向***支付2022年4月工资3737.06元、加班费9339.63元、未休带薪年休假工资2542.44元、防暑降温费720元、经济补偿金25344.94元，以上共计41684.07元；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由东营华泰清河实业有限公司负担。 二审中，***提交证据一、光盘1张，内容是一审提交的考勤记录及考勤明细截图。来源：工作群截图。拟证明***在华泰清河公司多次加班的事实。华泰清河公司质证称，对该组证据的真实性不认可，认可一审查明的事实。 华泰清河公司未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一审判决对***主张的加班费认定是否正确。 本院认为，劳动者主张加班费的，对加班事实负有举证责任。***提交的考勤明细来源不明，且无其它证据与之作证，***并未完成证明加班事实存在的举证责任，亦无初步证据证明华泰清河公司持有能证明其加班证据的事实而拒不提交。二审庭审中，***明确主张，即使华泰清河公司提交考勤记录，其也仅认可与***提交的考勤明细一致的考勤记录。***在未完成其负有的举证责任的情况下，仅依据其对加班事实的主张，即要求华泰清河公司提交考勤记录于法无据。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条款规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列为失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员*** 二〇二三年五月二十二日 法官助理*** 书记员***