新疆天筑建工集团有限公司与八冶建设集团有限公司新材料工程分公司、新疆赛德投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民事判决书 （2023）兵08民终984号 上诉人（原审被告）：新疆天筑建工集团有限公司，住所地新疆***市科教路41号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：八冶建设集团有限公司新材料工程分公司，住所地甘肃省兰州市**区**堡街道桃林村加油站对面（**高新工业园）。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，甘肃兴正天律师事务所律师。 原审被告：新疆赛德投资发展有限公司，住所地新疆***市开发区北八路21号11101室。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，新疆循序律师事务所律师。 上诉人新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑公司）因与被上诉人八冶建设集团有限公司新材料工程分公司（以下简称八冶公司）、原审被告新疆赛德投资发展有限公司（以下简称赛德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服***市人民法院（2021）兵9001民初7836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年7月6日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 天筑公司上诉请求：1.二审改判上诉人支付被上诉人的工程款5799206.92元（28954963.3元-20322100元-8632869.3元×3.48%-28954963.3元×7%-28954963.3元×2.86%×30%-177957.51元-70000元-10000元）；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审认定事实错误。一、上诉人与被上诉人签订的《建设施工合同》明确约定双方权利义务，按照双方的合同约定被上诉人施工的“1000万铝合金轮毂标准厂房1#厂房工程一专业分包钢结构”工程专业分包钢结构施工（加工、制作、安装）合同第三条约定：分包钢结构工程价格形式（单价合同）合同价款金额（暂控价28954963.3元，含增值税金）…工程款由建设单位支付给甲方，甲方予以扣除总承包服务管理费（分包价款总额的7%)，劳保统筹费调剂补助部分（工程价款×2.86%×30%)及相关税费后7个工作日内将款项拨付至乙方指定账户。据此，应扣除税金：（28954963.3元-20322100元）×3.48%=300423.85元、总承包服务费28954963.3元×7%=2026847.43元、劳保统筹费28954963.3元×2.86%×30%=248433.59元。二、1000万铝合金轮毂标准厂房1#厂房项目被上诉人专业分包工程内容中由上诉人完成的底角螺栓制作、预埋和彩钢夹心板门制安的费用共计177957.51元，应当从支付被上诉人的工程款中扣减。三、“1000万铝合金轮毂标准厂房1#厂房项目”被上诉人专业分包冬季施工时，为确保安全施工，满足人员配置标准的管理要求，被上诉人借用上诉人的工程技术人员两人进行现场安全管理，所发生的工资70000元，被上诉人应当兑现承诺，从上诉人应支付被上诉人的工程款中扣减。四、上诉人于2018年5月7日对被上诉人的安全罚款10000元，应当由被上诉人承担。综上，上诉人应支付被上诉人的工程款为5799206.92元。 八冶公司辩称，上诉人所述的事实和理由均不成立，二审法院应驳回其上诉请求，维持一审判决。一、上诉人主张以未付工程款8632869.30元和3.48%税率相乘，核算出来的税金300423.85元从应支付的工程款中予以扣除，违反《税法》的规定，也与合同的约定相违背。合同约定是由被上诉人收到工程后出具发票，而不是支付税金。现被上诉人愿意对上诉人在支付欠付的工程款后开具相应数额的发票，不同意在工程款中扣除税金。上诉人主张的服务费和劳保统筹费的扣除，被上诉人没有异议，这确实是双方在合同中约定的。但是对于已付工程款中是否扣除了服务费和劳保统筹费，上诉人没有相应的证据能够予以支持。故这两项费用只能以未付工程款8632869.3元为基数进行计算，并从应付工程款中予以扣减。二、上诉人主张其完成了地脚螺栓的制作、预埋和彩钢夹芯板制作安装，费用177957.5元应从给付的工程款中予以扣除。被上诉人认为以上项目不属于双方签订的轮毂厂钢结构施工合同中的项目。被上诉人在向上诉人提报的工程结算单中没有将其列入双方的结算范围之内，因此上述费用与本案无关联，不应从工程款中扣减。三、上诉人提出被上诉人施工中借用员工产生的70000元工资应在给付的工程款中扣除的主张不能成立。被上诉人在案涉工程施工中从未借用过上诉人公司的员工。退一步讲，即便上诉人的安全管理员从事该项目的安全管理，也应属于上诉人应尽的管理义务，上诉人按照合同约定已收取合同价款7%的管理服务费，上诉人不应该再向被上诉人主张其工资。四、关于上诉人主张10000元罚金从工程款中扣除的问题。虽然案涉合同约定上诉人有权对被上诉人违章施工进行罚款，但上诉人主张的10000元罚金的违章事实是否存在，处罚金额的依据何在，上诉人未提供证据予以证明，被上诉人不应承担，也不应从工程款中扣减。 赛德公司述称，一审没有判令赛德公司在本案中承担民事责任是正确的。赛德公司与被上诉人之间没有合同关系，上诉人的上诉请求也没有指向赛德公司，上诉人的上诉请求是否成立，由法院依法裁决。 八冶公司向一审法院起诉请求:1.判令二被告共同支付拖欠的工程款12081279.52元；2.本案受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年8月20日，***市公司与被告天筑公司签订《建设工程施工合同》一份，双方就1000万件铝合金轮毂标准厂房项目1#厂房工程事项协商一致，约定工程地点为***开发区，工程立项批准文号为石经开（其他）备[2017]31号文，资金来源为自筹，工程内容为施工图纸范围内及清单内的所有施工内容，群体工程应附《承包人承揽工程一览表》，计划开工日期为2017年7月1日，计划竣工日期为2017年12月20日，工期总日历天数为173天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准，工程质量符合合格标准；合同价款为45760374.38元，其中1.不含不可竞争费造价39112149.68元，2.安全文明费(不含临时设施费）154512.55元，3.规费金额1057999.37元，4.暂列金额1000000元，5.增值税销项税额4435712.78元；项目经理***,发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的日期和方式支付合同价款，承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。双方还约定了其他的通用条款。 合同签订后，2017年10月23日，被告天筑公司作为总承包方（甲方）与原告作为分包方（乙方）签订了《1000万件铝合金轮毂标准厂房项目1#厂房钢结构施工合同》，被告天筑公司将1000万件铝合金轮毂标准厂房钢结构制作、安装工程分包给原告，双方约定工程造价暂控价28954969.30元，计划开工日期为2017年7月1日，计划竣工日期为2017年12月20日；付款方式为按施工总承包建设工程施工合同约定完成施工进度50%，每月20日前报送月进度报表，甲方汇总后报送业主审核，在业主付款的前提下，依据审批进度，逐月支付当月工程进度款的80%，累计付款金额达到合同款（不含暂列金和专业工程暂估价）的80%时停止支付，工程竣工验收结算批准后支付至结算价款95%，剩余部分按国家规定的缺陷责任期满后一次付清（无息）；工程款由建设单位给甲方，甲方予以扣除总承包服务管理费（分包价款总额的7%）劳保统筹费调剂补助部分（工程价款×2.86%×30%）及相关税费后七个工作日内将款项拨付至乙方指定账户；如乙方按双方共同认可的钢结构制作、安装施工总进度计划表，施工至总进度计划表上约定的节点时，若业主没有按进度支付工程款，为确保工程的正常施工，双方约定由甲方按两个施工节点支付部分工程款，甲方在收到乙方相同数额的增值税专用发票后，再向乙方支付分包工程款，第一次付款是乙方在2017年12月15日之前完成节点工程内容（主结构现场安装完成50%以上，加工全部完成），甲方支付给乙方工程款5000000元整，第二次付款是乙方在2018年1月15日前完成节点工程内容（钢结构安装完成，维护结构全部生产完毕，维护结构开始安装），甲方支付给乙方工程款8000000元整，若乙方没有按以上约定时间完成节点工程内容，甲方可逾期支付该施工节点部分工程款，并由乙方按结算造价每日万分之五给甲方支付违约金，同时,承担甲方实际损失；合同价款结算方式为施工图范围内的专业分包工程钢结构工程造价为暂控价28954969.30元，最终钢结构部分以审计单位审定的结算造价为准，乙方以该工程钢结构部分审计单位审定的结算造价向甲方交纳7%的总承包服务管理费（不含劳保统筹费）、劳保统筹费金额为结算价款×2.86%×30%以及相关税费，乙方应自行承担或摊销其合同价款内前期办理开工、施工过程及竣工等各项手续所需的费用，其它不明确条款按该工程施工总承包合同相应条款执行。双方在合同中还约定了乙方责任、安全、现场文明施工、设计与变更工程验收、违约责任等基本事项。 合同签订后，原告按约定对钢结构工程进行了施工，被告天筑公司在扣除管理费后陆续通过银行转账和承兑汇票等方式支付20322100元。在原告施工期间，发包方对工程进行了设计变更，原告与被告天筑公司又签订了《1000万件铝合金轮毂标准厂房项目1#厂房钢结构工程专业分包合同补充协议》，并就工程量、价款、结算等进行约定后原告依约履行了全部施工义务，该部分工程款为3117309.90元（根据双方合同，由被告天筑公司报价），设计变更后原告根据***市公司与被告天筑公司1000万件铝合金轮毂标准厂房项目1#厂房合同价自认其施工土建部分价款为4435712.78元。2018年4月8日，钢结构分部工程质量进行验收，被告天筑公司和第三方***中勘勘察设计院有限公司等在验收单上**。后原告曾多次向被告天筑公司要求给付工程款，因投资轮毂厂人员撤资，资金出现问题无法给付，后续工程也无法进行，原告施工的土建工程也未进行结算和验收。涉案的整个工程均未进行竣工验收，被告对剩余工程款也未支付，原告曾为此起诉，后撤诉，现原告再次起诉至该院。 另查，通过工商网络查询，***市公司于2017年1月19日成立，于2020年1月14日注销，公司股东为***经济技术开发区管理委员会。该公司注销后，涉案的工程后续由被告天筑公司与被告赛德公司（2013年5月20日成立，股东为***经济技术开发区管理委员会）进行接洽。 一审法院认为，关于本案中被告赛德公司是否承担连带责任。原告与被告天筑公司签订的《1000万件铝合金轮毂标准厂房项目1#厂房钢结构施工合同》不违反法律法规的规定，该合同合法有效，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。原告按施工合同约定将所承包的钢结构工程施工完毕，且被告天筑公司在验收单上予以确认，虽然原告与被告天筑公司之间对土建部分未进行决算，因资金问题后续工程未竣工验收，但责任不在原告，对原告已施工完毕的钢结构主体工程款被告天筑公司应予给付，故对原告要求被告支付工程款的请求，该院予以支持。基于合同相对性，原告与被告赛德公司之间不存在合同关系，被告天筑公司与原告系合同关系，则权利义务应当由被告天筑公司承担，不应溯及基础承包关系。被告赛德公司未与原告达成承担连带责任的合同约定，且涉案整个工程尚未完工，被告天筑公司与被告赛德公司未进行工程款结算，因此被告赛德公司不应在本案中承担责任。因涉案工程土建部分未经结算，也未进行验收，原告自认该部分工程量为4435712.78元，对该部分工程的款项予以扣除，待原告与被告天筑公司竣工验收进行结算，原告可另行向被告主张，故被告天筑公司应给付原告工程款8632869.30元（合同价28954969.30元-已付款20322100元）。综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条之规定,判决: 一、被告新疆天筑建工集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告八冶建设集团有限公司新材料工程分公司支付工程款8632869.30元； 二、驳回原告八冶建设集团有限公司新材料工程分公司的其他诉讼请求。 案件受理费94288元，保全费5000元，合计99288元（原告已预交），由被告新疆天筑建工集团有限公司负担74959元，原告自行负担24329元，被告负担部分与前款同期给付原告。 本院二审审理期间，各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人所主张的各项扣减项目应否从支付的工程款中扣减。 上诉人要求在支付的工程款中扣减税金300423.85元（8632869.3元×3.48%），其依据是双方合同约定的上诉人“扣除总承包服务管理费（分包价款总额的7%）劳保统筹费调剂补助部分（工程价款×2.86%×30%）及相关税费后七个工作日内将款项拨付至乙方（被上诉人）指定账户”。但涉案合同并未对“相关税费”的内容作出明确约定，也未约定由被上诉人按工程款的3.48%交纳税金，只约定由被上诉人对上诉人支付的工程款提供增值税专用发票，故上诉人要求被上诉人承担税金300423.85元，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于服务费和劳保统筹费的扣减问题，被上诉人同意扣减，但双方对扣减计算的基数产生分歧。因一审在计算未付工程款中未扣减已付工程款的服务费和劳保统筹费，故服务费和劳保统筹费的计算应当以上诉人与被上诉人合同约定的工程总造价28954969.3元为基数计算，故应扣减的数额为2275281.02元（28954963.3元×7%+28954963.3元×2.86%×30%）。一审未予扣减，本院二审从应付工程款中予以扣减。 关于上诉人提出的施工费177957.51元、工资70000元、罚款10000元，在一、二审上诉人均未提供证据证明该费用的支出及承担主体，故本院对上诉人的该项上诉请求不予支持。 综上所述，上诉人应当支付被上诉人的工程款数额为6357582.28元（28954963.3元-20322100元-28954963.3元×7%-28954963.3元×2.86%×30%）。上诉人的上诉请求部分成立，成立部分本院予以支持，不成立部分，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但部分法律适用错误，本院二审予以改判。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条、第七百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销***市人民法院（2021）兵9001民初7836号民事判决； 二、上诉人新疆天筑建工集团有限公司于判决生效之日起十日内向被上诉人八冶建设集团有限公司新材料工程分公司支付工程款6357582.28元； 三、驳回被上诉人八冶建设集团有限公司新材料工程分公司在一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费94288元，保全费5000元，合计99288元（被上诉人八冶公司已交纳），由上诉人负担52245元，被上诉人负担47043元。二审案件受理费35127元（上诉人天筑公司已交纳），由上诉人负担12554元，由被上诉人负担22573元。以上双方各自交纳和承担的诉讼费用相抵后，由上诉人新疆天筑建工集团有限公司于判决生效之日起十日内给付被上诉人八冶建设集团有限公司新材料工程分公司29672元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年八月三十日 法官助理*** 书记员***