云南绿Ａ生物工程有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院 民事判决书 （2024）云01民终11934号 上诉人（原审原告）：云南绿A生物工程有限公司，住所地云南省昆明市高新区海源中路1088号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***，住所地云南省昆明市盘龙区昙小路青园巷百丽园小区1幢4单元202。 委托诉讼代理人：***（系***的配偶），特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南云滇律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人云南绿A生物工程有限公司（以下简称绿A公司）因与被上诉人***劳动争议一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2024）云0102民初15767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年11月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 绿A公司上诉请求：1.请求法院依法撤销（2024）云0102民初15767号《民事判决书》第一项，改判绿A公司无需向***支付违法解除劳动合同的赔偿金198229.18元，仅支付经济补偿99114.59元。2.二审受理费用（如有）由***承担。事实和理由：一、一审法院认定部分事实不清，绿A公司已履行提前30日告知***解除劳动合同的程序，且绿A公司无需就解除劳动合同与***达成一致。根据绿A公司及***在一审中提供的证据资料，绿A公司于2024年2月27日就开始与***进行协商解除，并在3月5日明确告知***公司已经决定解除劳动合同,***当日并未对解除事项提出异议,双方仅针对经济补偿金的金额未能达成一致。2024年3月5日至3月27日期间，绿A公司一直主动与***反复沟通经济补偿金有关事项，因未能协商一致，绿A公司于2024年3月27日向***发送了《协商解除劳动合同通知书》，告知***于2024年4月5日起办理停岗。因***一直未到公司离职手续，绿A公司又于2024年4月8日向***发送了《关于到公司协商并办理离职交接手续的函》，要求***最迟于2024年4月12日到公司办理工作交接。鉴于绿A公司已明确告知***自2024年4月5日起停岗，***自4月5日后也并未实际再提供任何劳动，故而绿A公司认可双方劳动关系解除的时间系2024年4月5日。但结合双方的沟通情况可知，绿A公司已经在2024年3月5日明确向被上诉2/6214人作出了解除劳动合同的意思表示，***也已经接受。一审法院已经对***不能胜任工作,经过调整工作岗位后仍不能胜任工作的情形作出了确认。因此，绿A公司解除劳动合同具有事实和法律依据，本就无需经过***同意。而双方对于经济补偿金金额未能协商一致的情形，也不应当认定为双方未就解除劳动合同形成一致意见。反之,2024年3月5日正式告知至4月5日劳动合同解除，绿A公司已经提前30日甚至更长时间履行了对劳动者的解除劳动合同预告知义务。二、一审法院适用法律错误，绿A公司未设立工会，无法将解除事项通知工会，且即便绿A公司未履行提前30日通知的义务，也不应认定用人单位违法解除劳动合同。主要理由如下：（一）用人单位未履行提前30日通知的义务属于程序性瑕疵，不能据此认定用人单位违法解除劳动合同。绿A公司解除与***劳动合同的法律依据为《中华人民共和国劳动合同法》第四十条:“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;”，该事实已经经过一审判决确认。法律规定“提前三十日通知”的用人单位预告行为是程序性规定，并非强制性规定，即使用人单位未提前30日通知劳动者解除劳动合同，根据本条规定，也可以采取多3/6215支付一个月工资的行为来弥补过错,额外支付的一个月工资为未履行提前30日通知义务的“代通知金”。也即，只要用人单位解除劳动合同的事由符合法律规定,则该解除劳动合同行为有效，用人单位无需征得劳动者同意,劳动者也无法要求继续履行劳动合同，用人单位在解除后依法向劳动者支付经济补偿金即可。而违法解除系指用人单位在没有任何法律依据的情形下，直接解除与劳动者的劳动合同，更多指向于解除依据的缺失，这和上述法律规定的用人单位可以解除劳动合同的性质完全不同，因违法解除的行为本身无效，劳动者才可以在用人单位违法解除的情形下要求用人单位支付赔偿金或者继续履行劳动合同（《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”）。目前虽无法律规定予以明确，但江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见的通知(一)》第十七条第二款已经规定：“用人单位解除劳动合同本身符合法律规定，仅存在未提前三十日书面通知劳动者的程序性瑕疵，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位继续履行劳动合同或支付赔偿金的，不予支持。”具体到本案中，绿A公司解除劳动合同具备充分的事实和法律依据，也履行了提前30日通知的义务，即便法院认为绿A公司并4/6216未通过书面的形式进行通知，但解除劳动合同的意思表示已经在正式解除前30日到达了***，结合上述对于劳动合同法第四十条规定的分析，未履行提前30日书面通知的预告知义务属于程序性瑕疵,不影响本案上诉人解除劳动合同的有效性。此外，因绿A公司与***存在劳动争议，***2024年3月、4月的工资尚未结清，***也并未向绿A公司主张额外支付一个月工资的代通知金。（二）用人单位解除劳动合同通知工会的前提是工会存在，绿A公司未设立工会，无需履行告知工会的程序。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”的适用是以用人单位已经成立工会为前提，而根据《中华人民共和国工会法》第二条:“工会是中国共产党领导的职工自愿结合的工人阶级群众组织，是中国共产党联系职工群众的桥梁和纽带。”，建立工会组织是企业职工的自愿行为，在未建立工会情况下，绿A公司与***解除劳动关系无法完成通知工会的程序。同时，根据劳动合同法第四十三条，用人单位合法解除劳动合同的情况下，仅需通知工会，而无需征得工会同意，工会也仅在用人单位违法解除劳动合同的情况下,起到监督、纠正的作用，而本案中绿A公司解除劳动合同的行为并未违反法律规定。5/6217综上所述，一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，现绿A公司请求二审法院依法查明事实，支持绿A公司上诉请求、维护绿A公司的合法权益。 绿A公司向一审法院起诉请求：1.绿A公司无需向***支付违法解除劳动合同的赔偿金198229.18元，仅支付经济补偿99114.59元；2.本案诉讼费用由***承担。 一审法院认定事实：***系在劳动年龄内具有劳动能力的自然人,绿A公司系经云南省市场监督管理局登记成立的有限责任公司。2007年12月1日，绿A公司与***订立了期限自2007年12月1日至2008年11月30日的书面劳动合同；2008年11月1日，绿A公司、***再次签订期限自2008年11月1日至2011年2月28日的书面劳动合同；2011年3月1日，双方将劳动合同期限续订至2014年2月28日；2014年3月24日,双方签订无固定期限劳动合同.2018年3月8日，***任绿A公司财务部营销会计主管，月工资标准为6520元。2016年1月18日，***在《员工确认书》上签字确认已经阅读、学习绿A公司的《人力资源管理制度》。2021年12月17日，绿A公司在OA系统中发布《关于2021年度人事考评、年终绩效考核、评优工作安排的通知》，***于2021年12月21日查阅了该份文件。2022年2月9日，绿A公司在OA系统中公示《公司2021年度人事与绩效考评结果通报》，***在不合格一列名单中，并将自2022年起依据公司《人力资源管理制度》相关个人职级调整降低一级。同日,***查阅了该份文件。2022年5月18日,***填写的《员工晋升/异动/工资调整考核表》员工职业规划及工作总结处载明：拟异动职位与原职位工作内容相差不大，减少了对所有分公司的管理工作，今后将积极做好本职工作，遵守公司规章制度，加强财务更新知识的学习。2022年5月20日，绿A公司向***发送《岗位/工资调整通知书》：自2022年5月1日起，***岗位变更为营销会计，月工资标准为6010元。2022年12月15日，绿A公司在OA系统中发布《关于2022年度人事考评、年终绩效考核、评优工作安排的通知》，***于2022年12月15日查阅了该份文件。2023年2月13日，绿A公司在OA系统中公示《公司2022年度人事与绩效考评结果通报》，***在不合格一列名单中，并将自2023年起依据公司《人力资源管理制度》相关个人职级调整降低一级。同日，***查阅了该份文件。2023年2月13日，绿A公司将***月工资标准调整为5710元,***岗位为营销会计.2023年5月5日，绿A公司、***签订《云南省用人单位变更劳动合同协议书》，将***岗位变为营销会计。2023年12月22日，绿A公司在OA系统中发布《关于2023年度人事考评、年终绩效考核、评优工作安排的通知》，***于2023年12月25日查阅了该份文件。2024年1月29日，绿A公司在OA系统中公示《公司2023年度人事与绩效考评结果通报》，***在不合格一列名单中，并将自2024年2月起依据公司《人力资源管理制度》相关个人职级调整降低一级。同日，***查阅了该份文件。2024年2月27日，绿A公司将***月工资标准调整为5410元，***岗位为营销会计。2024年3月5日，绿A公司工作人员与***在QQ软件上沟通***解除劳动合同事宜，***回复：“哦”；绿A公司工作人员称：“行，你的补偿的事如果没有什么问题么我们会拟个协议给你然后就可以安排工作交接了”，***回复：“补偿金低了”。2023年3月15日，绿A公司工作人员再次与***沟通协商解除劳动合同的相关事宜。2024年3月27日，绿A公司向***发送《协商解除劳动合同通知书》，告知***于2024年4月1日前办理劳动合同解除手续。2024年4月8日，绿A公司工作人员向***发送《关于到公司协商并办理离职交接手续的函》，告知***最迟于2024年4月12日前到公司行政部进行协商并办理工作交接事宜。 ***向昆明市五华区劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁，申请事项：1.绿A公司向***支付2007年8月1日至2024年4月5日违法解除劳动合同赔偿金额198277.12元；2.绿A公司向***支付2024年未休年假5天的工资金额4021.8元；3.绿A公司向***支付2024年3月1日至2024年4月5日未支付***工资金额5790.3元。昆明市五华区劳动人事争议仲裁院于2024年7月8日作出五劳人仲字（2024）574号仲裁裁决：一、绿A公司支付***2024年3月、4月工资共计3855.87元；二、绿A公司支付***2024年未休年休假工资报酬1166.56元；三、绿A公司在支付***违法解除劳动合同的赔偿金198229.18元；四、驳回***的其他仲裁请求。绿A公司不服该仲裁裁决向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，***于2016年1月18日签收了绿A公司的《人力资源管理制度》，根据该手册所载：年度考评结果将作为员工岗位调转升迁、降级降职、辞退等人事调整的依据，降级、降职后工作仍无明显提升者，予待岗、转岗处理或解除劳动合同。故该制度可以作为确定双方权利义务的依据。***2021、2022、2023年的考核结果均为“不合格”，虽然绿A公司公示的考核办法有不合理之处，但***对上述三年的年度考核结果均予以确认，并与绿A公司于2023年5月5日签订《云南省用人单位变更劳动合同协议书》，故绿A公司已经对***进行了调岗的事实一审法院予以确认。绿A公司虽于2024年3月5日与***沟通解除劳动合同事宜，但双方并未就解除劳动合同形成一致意见，且绿A公司向***书面送达《协商解除劳动合同通知书》的时间为2024年3月27日，未提前三十日书面告知***或额外支付***个月工资，绿A公司也未履行告知工会的程序，故应该向***支付违法解除劳动合同的赔偿金。昆明市五华区劳动人事争议仲裁院计算的赔偿金符合法律规定，一审法院予以确认。 一审法院判决：一、驳回绿A公司的全部诉讼请求；二、绿A公司于判决生效之日起十日内向***支付违法解除劳动合同的赔偿金198229.18元；三、绿A公司于判决生效之日起十日内向***支付2024年3月、4月工资共计3855.87元；四、绿A公司于判决生效之日起十日内向***支付2024年未休年休假工资报酬1166.56元。本案免收一审案件受理费。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经本院审理，一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为云南绿A生物工程有限公司是否在解除劳动合同前已履行提前30日告知的义务，其解除劳动合同的行为是否违法。我国《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。一、用人单位解除无过失劳动者劳动合同的条件。本条规定了用人单位可因非劳动者过失而解除劳动合同的三种情形：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。劳动者患病或者非因公负伤依照规定享有一定的医疗期，在医疗期内劳动者有权接受治疗和休息。医疗期满后，劳动者不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位可以依法解除劳动合同。（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。用人单位对于不能胜任工作的劳动者，不能立刻解除劳动合同，应当对其进行培训或者调整工作岗位，只有在采取上述措施后，劳动者仍不能胜任工作的，说明其不具备在本单位工作的基本条件，用人单位才可以依法解除劳动合同。（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。其中客观情况，指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。当这种情况发生时，用人单位应当与劳动者就变更劳动合同进行协商，经协商不能达成协议的，用人单位才可以依法解除劳动合同。二、用人单位解除无过失劳动者劳动合同的程序。根据本条规定，用人单位解除劳动合同，除须符合上述规定的条件外，还对解除的程序有一定的要求。即“提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资”。（1）提前三十日。为保障劳动者利益，使劳动者能够在被解除劳动合同前有一个另谋职业的期限，本法规定了三十天的预告期。（2）以书面形式。就是只能以书面方式而非其他方式来履行与劳动者解除劳动合同的法律行为。（3）通知劳动者本人。根据庭审查明的事实，虽然绿A公司在2024年3月5日与***进行了解除劳动合同的沟通，但正式的《协商解除劳动合同通知书》是在2024年3月27日送达给***，此时距通知解除劳动合同生效之日即2024年4月5日并未达到法定的提前30日通知期限。此外，即使考虑到绿A公司主张的解除事由为***不能胜任工作，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，即使满足该情形，用人单位也应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后方可解除劳动合同。绿A公司未能证明其已额外支付了一个月工资，因此，其解除行为不符合该条款的规定。因此，绿A公司解除劳动合同的行为构成违法解除。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持；上诉人的上诉请求均无事实及法律依据，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款、第一百七十六条、第一百七十七条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十一条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人承担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十一月二十六日 法官助理*** 书记员*** 附件： 判后告知书 【本裁判依据的法律条文】《劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 【裁判生效时间】第二审人民法院的裁判文书在送达后即发生法律效力。 【必须履行生效判决】发生法律效力的裁判文书，当事人必须履行。义务履行人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。 【执行通知前置】本判决生效后，判后告知书即为执行通知，负有履行义务的当事人应当按照判决确定的方式和期限履行生效法律文书确定的义务，不得有转移、隐匿、销毁财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本案执行立案后，人民法院可以立即采取强制执行措施。 【强制执行申请期间】申请强制执行的期间为二年，从裁判文书规定履行期间的最后一日起计算；裁判文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；裁判文书未规定履行期间的，从裁判文书生效之日起计算。 【不履行生效文书的法律后果】被执行人未按生效裁判文书指定的期间履行义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。 被执行人未按照执行通知要求履行判决（裁定）确定的义务的，人民法院可以查封、扣押、冻结、划拨、拍卖、变卖其应当履行义务部分的财产，可以采取拘传、罚款、拘留措施，可以将其纳入失信名单、限制高消费、限制出境，可以向其所在单位、征信机构、其他相关机构通报其不履行义务的信息，还可以采取通过媒体公布其不履行义务的信息等信用惩戒措施。对构成非法处置查封、扣押、冻结财产罪，妨害公务罪，拒不执行判决、裁定罪的，依法追究刑事责任。 【自动履行生效裁判指引】法律文书生效后，一方当事人自动履行的，可直接向对方当事人履行。对自动履行完毕、不需进入执行程序的案件当事人，人民法院可出具自动履行证明。 【执行管辖法院】生效的裁判文书由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行财产所在地人民法院执行。