青岛天通矿山工程有限公司与山东联合王晁水泥有限公司、山东上联水泥发展有限公司合同纠纷二审民事判决书

山东省高级人民法院 民事判决书 （2014）鲁民一终字第240号 上诉人（原审原告，反诉被告）青岛天通矿山工程有限公司，住所地：青岛市市南区。 法定代表人***，经理。 委托代理人***，德衡律师集团事务所律师。 委托代理人***，山东明公律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）山东联合王晁水泥有限公司，住所地：枣庄市台儿庄区。 法定代表人***，董事长。 委托代理人***，该公司常务副总经理。 委托代理人***，北京百瑞（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）山东上联水泥发展有限公司，住所地：枣庄市台儿庄区。 法定代表人***，董事长。 委托代理人***，该公司常务副总经理。 委托代理人***，北京百瑞（济南）律师事务所律师。 上诉人青岛天通矿山工程有限公司（以下简称“天通公司”）因与上诉人山东联合王晁水泥有限公司（以下简称“王晁公司”）、被上诉人山东上联水泥发展有限公司（以下简称“上联公司”）矿山基建及矿石供应合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2011）枣民一重初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人天通公司委托代理人***、***，上诉人王晁公司和被上诉人上联公司的共同委托代理人***、***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审认定，2004年9月6日，王晁公司（发包方）与天通公司（承包方）就王晁公司2500t／d新型干法水泥熟料生产线狼山矿区基建及矿石供应事项协商一致，签订了矿山基建及矿石供应合同一份。约定：工程名称为山东联合王晁水泥有限公司2500t／d新型干法水泥熟料生产线矿山基建及开采石灰石供应工程；工程地点为枣庄市台儿庄区涧头集镇姬楼村狼山；工程内容为矿山道路、矿山基建剥离工程、矿石开采-运输至新厂生产区破碎机下料口；工程范围为上述工程内容范围内的矿石爆破，表皮的土石挖甩，挖装运输回填，矿山道路和矿区防洪排水及矿石开采和运输；合同工期分别为：矿山道路工程的开工日期为2004年9月15日，竣工日期为2004年11月15日。采准平台的开工日期为2004年9月30日，竣工日期为2004年11月15日。矿石供应日期为2004年11月18日。矿石供应日每拖延一天，按10000元／天处罚；承包方式为包工包料包运输保质量。还约定：矿山道路的开挖及前期削顶等基建费用为533万元。发包方于开工一个月内给付款项的三分之一，其余到承包方正式供矿石后的首个月支付。违约责任：发包方责任：不按合同支付工程款，每迟付一日支付欠付费的2‰的滞纳金。承包方的责任：未能履行合同，应承担由此引起相应的责任和费用。因自身原因，致使合同无法履行，经双方协商不能一致，承包方承担一切责任。合同有效期限为五年。王晁公司、上联公司在合同落款处分别加盖了合同专用章，天通公司在合同落款处加盖了公章。 合同履行过程中，王晁公司与天通公司于2005年5月1日签订了资源税的缴纳协议，明确矿石资源税2元／吨，由王晁公司负担，每月和矿石款一起由王晁公司支付给天通公司。天通公司每月收到资源税款后向台儿庄涧头集镇税务所缴纳，将完税税票交给王晁公司。双方于2005年5月20日签订了涧头集镇柳姬运矿道路维修施工协议，约定施工道路全长3.8公里（薛庄路口至姬楼村东），工程费用20万元，双方各负担10万元（天通公司负担10万元不含税）。双方于2006年3月20日签订矿石供应补充协议，决定将2006年矿石供应价格调整为：原矿石运输价格为3.50元／吨，现上调为3.74元／吨。原矿石开采价格为6.18元／吨，现上调为6.48元／吨。双方于2006年6月10日签订运费调价协议，决定从2006年6月1日起将涧头集镇经委车队的运费上调0.15元／吨，王晁公司负担0.05元／吨，天通公司负担0.10元／吨。双方于2007年11月14日签订矿石运费调整协议，约定自2007年10月1日起，王晁公司给付天通公司的运输费由3.79元／吨上调到3.84元／吨。双方于2008年6月19日签订矿石价格调整协议，约定自2008年1月1日至2008年5月31日止王晁公司给付天通公司的矿石价格由10.32元／吨调整至10.96元／吨。自2008年6月1日起，王晁公司给付天通公司矿石价格由10.96元／吨调整至11.38元／吨。 合同签订后，天通公司对狼山矿区中的大、小狼山实施了运矿道路、采准削顶的前期矿山基建剥离工程和采矿供应工程。庭审中，天通公司与王晁公司对双方协商同意分摊20万元道路维修款的事实无异议，故合同确定的基建费533万元，应增加为543万元。王晁公司已实际支付基建费265万元，尚有基建费278万元未结算。天通公司主张自2009年2月1日至2009年9月10日（合同解除撤离之日），共向王晁公司供应石料724813.93吨，价值824.84万元，王晁公司已支付605万元，尚欠219.84万元。庭审调查中，王晁公司对供应石料的数量及价值未提出异议。对已付石料款，经天通公司与王晁公司进一步核实，共同确认尚有207.26万元未结算。 2009年9月5日，王晁公司向天通公司出具了终止合同确认书，内容为：鉴于双方签订的矿石基建及供应合同五年合作期限已满，至2009年9月6日原合同自动终止。为确保王晁公司的正常连续生产经营需要，原合同终止后至新合同尚未签订之前，双方继续按原合同要求履行责任义务，直至王晁公司签订新的矿石供应合同为止。2009年9月10日，天通公司同意终止合同并撤离了施工现场。2009年9月12日，王晁公司致函天通公司，要求天通公司接函后两日内办理现场交接及善后事宜。 2009年9月16日，原审法院受理了天通公司起诉王晁公司、上联公司欠付基建工程款和矿石供应款一案。根据天通公司的申请，原审法院依法委托山东大地矿产资源评估有限公司，对台儿庄区涧头集镇姬楼村狼山已爆破石灰石的矿石量及已打炮眼的价值进行鉴定，以2009年10月19日为基准日进行实际测量，鉴定矿石量为361911.04吨，保有穿孔进尺为212.3米，鉴定价值为211.44万元。 重审中，根据王晁公司的申请，原审法院于2011年4月6日依法委托山东安信工程监理咨询有限公司对磨盘山基建工程未完成工程量进行评估鉴定，鉴定结论为磨盘山基建工程采准、削顶未施工部分的费用为970281.95元；削顶联系路未施工部分费用为50586.93元；上山运矿路未施工部分费用为135342.59万元，合计为1156211.47元。 重审中，王晁公司对原审法院委托山东大地矿产资源评估有限公司对台儿庄区涧头集镇姬楼村狼山已爆破石灰石的矿石量及已打炮眼的价值鉴定有异议，提交了北京新兴科遥技术有限公司提供的2008年12月、2009年12月通过卫星及航空拍摄的数据形成的光盘一份及图片9张，证明根据卫星图看到四个平台的变化，鉴定认定有36万吨石料是不实的。天通公司质证认为王晁公司提供的卫星影像图和航拍图，未能提供原始来源即是谁拍摄的，来源不合法。因拍摄时间不确切具体，无航标、比例尺，真实性无法确定。 关于狼山矿区基建及矿石供应合同中约定的基建工程范围是否包括磨盘山。根据天通公司向王晁公司报送的投标书载明，投标报价书第一页：根据王晁公司提供的图纸和地质资料，我方对磨盘山、狼山矿区矿石开采工程具体报价：（一）前期矿山基建工程费用4503690元（前期矿山基建工程费单列，不含任何税收及附加），矿石开采工程9.22元／吨。（三）前期矿山基建工程费用465231元（前期矿山基建工程费用单列，含所有税收及附加）。投标书第三页：王晁公司狼山矿区矿石开采报价分析中，明确狼山矿区矿石开采工程由前期矿山基建工程和矿石开采工程组成。前期矿山基建工程主要为运矿道路2.47Km，大、小狼山和磨盘山采准、削顶。投标书第十五页：矿山概况明确狼山石灰石矿区位于厂区破碎站以南约7.5km的低山丘陵区，由大狼山、小狼山、磨盘山三个采区组成的山坡露天矿。投标书第十六页：开采的总体布署，明确狼山矿区矿石开采总体布署：以小狼山为中部采区，磨盘山为北部采区、狼山为南部采区。投标书第十七页：开拓与采准中，明确狼山矿区共有磨盘山、小狼山和大狼山三个山头需做削顶剥离。天通公司在2005年11月30日给王晁公司一份“关于尽快解决矿石矿山树木采伐的报告”，写明：小狼山108平台因树木问题已经无法进行开采，大狼山115平台也无法按计划向南推进，现只有大狼山120平台一个工作面尚可维持一段时间。磨盘山的树木砍伐问题一直没有解决采矿工作面无法形成，将严重影响整个矿山的生产合理布局和矿石的合理搭配。要求贵公司将大狼山东部及小狼山西南部和磨盘山树木尽快安排采伐。 原审法院另查明：王晁公司针对反诉请求，委托山东惠生税务师事务所有限公司对天通公司自2009年2月至2009年9月10日期间，未向王晁公司开具增值税发票，无法抵扣税款造成的经济损失进行审计，鉴证报告确认：石灰石货款及运费共计8248382.52元无法取得专用发票，影响增值税进项抵扣961614.98元。并造成7286767.54元的石灰石等原材料成本不能在所得税前合法扣除，最终将导致所得税费用增加1821691.89元，上述两项合计损失为2783306.87元。 原审认为，本案争议的焦点问题是：1、天通公司、王晁公司之间签订的矿山基建及矿石供应合同确定的工程范围是否包括磨盘山，天通公司主张的基建费278万元应否支持；2、合同终止后，天通公司主张已经爆破、开采尚未供应的石料如何确定问题；3、天通公司主张的逾期付款违约金是否过高；4、王晁公司主张的反诉请求应否支持。 一、关于基建工程范围是否包括磨盘山问题。天通公司、王晁公司通过招、投标方式就王晁公司2500t／d新型干法水泥熟料生产线狼山矿区基建及矿石供应签订了正式合同文本，对于基建范围、基建费用、石料供应价格等主要条款在投标书中已作出报价分析，经过双方充分论证比较后，合同确定基建费用为533万元，该基建费是在报价基础上商定的。投标书中明确前期矿山基建工程主要为运矿道路2.47Km，大、小狼山和磨盘山采准、削顶。虽然合同明确工程地点为枣庄市台儿庄区涧头集镇姬楼村狼山。对该条款的理解不应作狭义解释，对于狼山矿区的范围天通公司在投标书中有明确的界定，其所作的基建工程基建费的报价中包含磨盘山在内，且合同第7条将投标书及有关技术文件作为合同文件的组成部分，应当认定双方对合同主要条款的意思表示真实一致。后双方形成的补充协议是经双方协商确定的，且不违反法律强制规定，均应为有效协议。根据庭审查明并经双方确认，基建费在合同确定的533万元的基础上，应增加道路维修费10万元，扣除王晁公司已经支付的基建费265万元，王晁公司尚有基建费278万元未结算。因天通公司未按合同要求对磨盘山基建工程实施采准、削顶及部分道路施工，经原审法院依法委托审计确定未完工部分的工程造价为1156211.47元。王晁公司尚有基建费1623788.53元未与天通公司结算。 二、关于合同终止后，已经爆破、开采尚未供应的石料量如何确定问题。合同到期后，王晁公司已书面通知终止合同，天通公司于2009年9月10日全部撤离。王晁公司虽于2009年9月12日致函天通公司，要求接函后两日内办理现场交接及善后事宜。在双方未能交接的情况下，未对天通公司已经爆破、开采的石料进行测量评估，并将相关数据以书面方式送达给天通公司。王晁公司在诉讼中提交的温州锐峰矿山建设有限公司委托枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司进行的测算报告，因系第三方委托作出，且枣庄市运兴公证处不具备矿山勘验资质，王晁公司及天通公司均未到现场，故其提供的测算报告不能作为直接证据予以采信。诉讼中，根据天通公司的申请，原审法院依法委托山东大地矿产资源评估有限公司，对已爆破石灰石的矿石量及已打炮眼的价值进行鉴定，以2009年10月19日为基准日进行实际测量，虽测量时间迟于合同终止一个月余，但结合原审法院（2009）枣民一初字第39号案第二次庭审调查，在对王晁公司申请的证人周某调查询问中，其所作的陈述，可以佐证温州锐峰矿山建设有限公司虽与王晁公司形成合同关系，但在很长一段时间内未实施爆破采石作业，是以购买石料的方式生产的事实。王晁公司在重审中提交的2008年和2009年卫星影像图和航拍图，属于影像资料的证据类别，对其合法性和证明力，无法核实，在无其他证据相互映证的情况下，不能作为有效证据采信。对于天通公司已经供应的矿石，根据庭审查明并经双方确认，尚有207.26万元未结算。对天通公司已爆破的矿石量，以山东大地矿产资源评估有限公司鉴定价值为211.44万元为依据，王晁公司应给付天通公司石料款418.70万元。 三、关于天通公司按照日万分之四主张的逾期付款违约金应否支持的问题。合同中发包方违约责任约定为不按合同支付工程款，每迟付一日支付欠付费的2‰的滞纳金。如按合同约定的滞纳金计算方法，从诉讼之日到一审作出判决之日，滞纳金已明前超出其主张的损失。因天通公司未举证其遭受的实际损失，约定的滞纳金明显过高。天通公司关于按日万分之四计算逾期付款滞纳金的主张。原审认为，根据《合同法》司法解释（二）第29条规定，违约金的认定应以实际损失为基础，以公平和诚实信用原则为衡量的精神。考虑违约金的主要功能是弥补损失，综合合同履行情况、过错程度、利益平衡等因素，按照中国人民银行逾期贷款滞纳金计算标准即日万分之二点一作为本案违约金计算依据较为适宜。对于滞纳金的认定具体分析如下：王晁公司终止合同，是基于约定的期限已届满，天通公司在合同终止撤离时未办理交接，致使双方不能及时结算，在提起诉讼时，无法确定已经爆破、尚未供应的石料款的价值，故不应将该部分的价款计算滞纳金。对于天通公司主张的基建款的滞纳金，因合同明确约定：开工一个月内付基建费的三分之一，其余到正式供石后首个月里支付。王晁公司实际欠付基建费1623788.53元，应从2004年12月18日起算滞纳金。王晁公司尚欠矿石款207.26万元，应从2009年9月10日起算滞纳金。 四、王晁公司主张的反诉请求应否支持问题。 原审认为，根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条的规定，开具增值税发票是法定的默示义务、附随义务，不需要合同明确约定。本案中，天通公司因经营过程中涉嫌虚开增值税发票抵扣税款，相关责任人被逮捕，公司财务帐册及开具发票的机器被公安机关查扣，致使王晁公司支付的石灰石货款和运费无法取得专用发票，影响增值税进项税抵扣。为此，王晁公司委托山东惠生税务师事务所有限公司就矿山基建和石灰石供应涉及税收问题进行鉴定，确认无法取得石灰石专用发票5102690.06元及运费专用发票3145692.42元，影响增值税进项抵扣961614.98元。并造成7286767.54元的石灰石等原材料成本不能在所得税前合法扣除，导致所得税费用增加1821691.89元，上述两项合计损失为2783306.87元。重审中，天通公司明确表示无法开具增值税发票，对王晁公司委托审计的2783306.87元损失虽不予认可，但未提出重新鉴定的申请。考虑天通公司不能开具增值税发票的事实客观存在，涉及税收抵扣的损失认定相对专业，在天通公司不能提供充分有效的证据支持其异议成立的情况下，其应承担举证不能的法律后果。王晁公司基于无法取得增值税发票要求经济损失2783306.87元反诉请求，予以支持。 综上，王晁公司、上联公司作为《矿石基建及供应合同》甲方，在合同落款处分别加盖了合同专用章，故天通公司基于合同履行要求两公司共同承担违约责任，应予支持。合同终止后，王晁公司、上联公司未能及时将基建工程款和石料款与天通公司结算，天通公司要求王晁公司、上联公司支付基建款及石料款的诉请，证据充分，应予支持。王晁公司反诉要求赔偿因无法开具增值税发票造成的损失，亦应支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决：一、王晁公司、上联公司于本判决生效后十日内给付天通公司基建工程款1623788.53元；二、王晁公司、上联公司于本判决生效后十日内给付天通公司石料款4187000元；三、王晁公司、上联公司于本判决生效后十日内偿付天通公司逾期付款滞纳金（以1623788.53元为基数，从2004年12月18日起算至本判决生效之日按日万分之二点一计算；以2072600元为基数，从2009年9月10日起算至本判决生效之日按日万分之二点一计算）；四、天通公司于本判决生效后十日内偿付王晁公司经济损失2783306.87元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60749元，财产保全费5000元，均由被告王晁公司、上联公司负担。反诉费14533元，由天通公司负担。鉴定费55000元，由天通公司负担27500元，由王晁公司、上联公司负担27500元。 上诉人天通公司不服原审判决上诉称，一、原审判决认定事实错误。1、原审法院对双方当事人签订的《矿山基建及矿石供应合同》与天通公司的投标书之间的关系认定错误。投标书只是天通公司在签订合同前单方面的意见，很多内容可能与正式的合同有出入，双方最终履行的应是最后签订的正式合同，投标书只能是对合同不足部分的补充而不能取代合同，当合同和投标书不一致的应以合同为准。投标书介绍的是狼山矿区既包括台儿庄区涧头集镇姬楼村狼山，还包括台儿庄区涧头集镇贺窑村的磨盘山，开采施工期限为10～50年，前期矿山基建工程款为4968921元（4503690＋465231）元，而合同签订的是一个确切的地点即台儿庄区涧头集镇姬楼村狼山，当然不包括贺窑村的磨盘山，工程款由前期矿山基建工程款4968921元（4503690＋465231）元变更为上矿山道路的开挖及前期削顶等基建费用为533万元；合同期限也由投标书中的10年变更为5年。原审法院未对以上变更作出认定，属认定事实错误。2、原审法院对《德勤华永会计师事务所审计询证函》认识错误。询证函是王晁公司的股东委托德勤华永会计师事务所对王晁公司的财务帐进行审核时，为了核实王晁公司账务的真实性而向其债权人天通公司发函询证的一种方法。既然是询证，就说明王晁公司的财务帐上有欠天通公司268万元的记录，也就是说王晁公司认可欠天通公司268万元的事实。原审法院如对德勤华永会计师事务所审计询证函有异议应依职权调取德勤华永会计师事务所审计报告及王晁公司的财务帐来核对，但原审法院却依据山东安信工程监理咨询有限公司对双方签订的《矿山基建及矿石供应合同》之外的枣庄市台儿庄区涧头集镇贺窑村的磨盘山上未施工的基建工程量进行评估的鲁安工咨鉴字（2011）005号工程造价咨询报告书就否定德勤华永会计师事务所审计询证函是认定事实错误。3、原审法院对天通公司履行《矿山基建及矿石供应合同》中关于矿山道路的开挖及前期削项等基建工程问题认定错误。①《矿山基建及矿石供应合同》第三条3．1、3．2约定的矿山道路工程、采准平台的竣工日期为：2004年11月15日，到期后王晁公司一直没有提及矿山道路的开挖及前期削项等基建工程存在任何问题；②结合德勤华永会计师事务所审计询证函，证明截止到2008年12月31日，王晁公司自己承认欠天通公司其他应付款（矿山基建款）268万元，天通公司认可应欠278万元，其中10万元误差为道路维修费。对方在双方对账时不仅对欠款无异议，对天通公司积极履行合同也是认可的；③依据天通公司提供的2005年5月20日，天通公司与王晁公司签订的涧头集镇柳姬运矿道路维修施工协议证明天通公司对2004年9月3日，双方签订的矿山基建及矿石供应合同中上矿山道路的开挖及前期削顶等基建工程已经履行完毕，王晁公司又欠天通公司10万元道路维修费；④再结合天通公司原审提供的2009年9月王晁公司给天通公司终止合同确认书，证实到2009年9月，王晁公司要求终止合同了也没有提及矿山道路的开挖及前期削顶等基建费用存在任何问题。因此，原审法院对天通公司履行《矿山基建及矿石供应合同》中关于矿山道路的开挖及前期削顶等基建工程问题认定错误。4、原审法院在王晁公司未提出书面申请的情况下（王晁公司在原一审时申请）委托相关机构对合同外枣庄市台儿庄区涧头集镇贺窑村的磨盘山上未施工的基建工程量进行评估，并且在该评估程序严重违法，评估报告不能真实反映合同内容的情况下，显属认定事实错误。①2011年3月7日重审第一次开庭后，原审法院在王晁公司未提出书面申请的情况下委托山东安信工程监理咨询有限公司对合同外枣庄市台儿庄区涧头集镇贺窑村的磨盘山上未施工的基建工程量进行评估，带有明显的倾向性，为此天通公司于2011年4月19日，书面申请原审法院委托相关机构对枣庄市台儿庄区涧头集镇姬楼村狼山山上已经施工的基建工程量（上矿山道路的开挖及前期削顶等基建工程）进行评估（详见申请书），又于2011年5月31日书面提出异议，请求原审法院停止该鉴定；同意天通公司并委托相关机构对合同内枣庄市台儿庄区涧头集镇姬楼村狼山山上已经施工的基建工程量（上矿山道路的开挖、修筑及前期削顶等基建工程）进行评估，最终确定天通公司在枣庄市台儿庄区涧头集镇的上矿山道路的开挖、修筑及前期削顶等基建工程的工程量及价格。原审法院对天通公司的合法请求不予支持，并根据王晁公司在原一审时的申请委托请求，委托山东安信工程监理咨询有限公司对合同外枣庄市台儿庄区涧头集镇贺窑村的磨盘山上未施工的基建工程量进行评估是错误的。②山东安信工程监理咨询有限公司的鲁安工咨鉴字【20ll】005号工程造价咨询报告书无任何事实和勘验证据，并且程序违法，依法应不予采信。原审法院技术室2011年5月31日通知天通公司在2011年6月14日10时到现场勘验，山东安信工程监理咨询有限公司在法庭作证时称2011年6月14日9时就已经进行了现场勘验，很显然程序违法，程序违法的结论是不能作为证据使用的。而且该工程造价咨询报告书无任何事实和勘验证据。山东安信工程监理咨询有限公司陈述在2011年6月14日到现场进行勘验，但该工程造价咨询报告书中无勘验报告。山东安信工程监理咨询有限公司在未对天通公司在枣庄市台儿庄区涧头集镇姬楼村狼山山上已经施工的基建工程量（上矿山道路的开挖、修筑及前期削顶等基建工程）进行实际勘验的情况下，依据《狼山矿区矿石开采投标书》推算出天通公司在姬楼村狼山山上已经施工的基建工程量，再推算出合同外枣庄市台儿庄区涧头集镇贺窑村的磨盘山上未施工的基建工程量没有依据。5、王晁公司的反诉部分没有相关证据支持，山东惠生税务师事务所有限公司无权出具《鉴证报告》，并且该鉴证报告是王晁公司单方委托的，该鉴证报告不具有客观性、真实性，不能做有效证据使用。天通公司的投标书对含税价、不含税价，以及平摊上矿山道路的开挖、修筑及前期削顶等基建工程款的价格等均进行了报价，其实对不开具发票的税款问题进行了约定，该约定才是对《矿山基建及矿石供应合同》的补充，原审法院应依据该约定处理王晁公司的反诉问题，而不应依据《鉴证报告》作出判决。二．原审法院适用法律错误。双方签订的《矿山基建及矿石供应合同》约定违约金为每日2‰，天通公司主张按每天万分之四承担逾期付款滞纳金至付清欠款为止，原审法院在王晁公司没有请求法院降低违约金的情况下，主动降为按每天万分之二点一承担逾期付款滞纳金，违法了《合同法》第一百一十四条之规定，是适用法律错误。三、原审法院程序违法。1、本案从发回重审至原审法院判决长达三年，违反了法律规定的审限，违反了法定程序。2、原审法院根据天通公司的申请，对王晁公司、上联公司的财产保全后，在王晁公司未提供任何担保财产且未经天通公司同意的情况下，擅自解除保全措施程序违法。请求：1、撤销原重审判决第一、三、四项，改判对方支付工程基建费人民币278万元及按每天万分之四承担逾期付款滞纳金至付清欠款为止；欠矿石款4l8.7万元按每天万分之四承担逾期付款滞纳金至付清欠款为止；驳回王晁公司的反诉请求。2、一二审案件受理费及鉴定费均由对方承担。 王晁公司和上联公司答辩称，一、原审判决认定基建工程包含磨盘山事实清楚、证据充分。从双方的合同约定、天通公司制作的投标书、533万基建款的计算分析、矿区开发前的勘测资料等多方面客观资料均可以证实基建工程包含磨盘山，而且天通公司已部分履行了磨盘山基建工程。《审计询证函》仅是王晁公司预估记帐，不具有债权凭证效力，在与其他客观证据相矛盾时，仅仅以一份《审计询证函》不足以证明天通公司己完成全部基建工程。二、原审判决认定天通公司应当支付王晁公司的税务损失事实清楚、证据充分、适用法律正确。开具发票是天通公司的合同附随义务，因天通公司及工作人员涉嫌刑事犯罪，所有资料被公安机关扣押，无法向王晁公司提供发票，导致王晁公司无法进行税务抵扣，造成不可逆转的税务损失，天通公司理应赔偿。三、关于天通公司所谓的违约金，首先应当确定谁违约、谁违约在先，进而才是违约金计算标准的问题。本案中，天通公司没有按照合同约定的工期在2004年l1月l5日之前完成全部矿区的基建工程，而且有800余万元发票无法向王晁公司提供，导致王晁公司270余万元税务损失，显然是天通公司违约在先，王晁公司主张先履行抗辩权完全符合法律规定，不应当向天通公司支付违约金。再则，王晁公司在原审一审和重审一审过程中均明确提出了违约金过高的抗辩。请求驳回天通公司的上诉请求。 上诉人王晁公司不服原审判决上诉称，一、按照矿石供应合同约定，对天通公司未运到王晁公司破碎机口内的矿石不予结算。双方在矿石供应合同第八条“计量与付款8．1”中明确约定：乙方（天通公司）运送矿石到厂区过磅后倒入破碎机口内，双方签字认可的数量进行结算。”天通公司在没有完全履行合同约定的情况下于2009年9月10日擅自撤离后，在王晁公司要求下仍然不进行交接，所以即使其有遗留在山上的石块和炮眼也应视为自动放弃其应有权利，按合同约定天通公司对未运到王晁公司破碎机口内的矿石不予结算。二、王晁公司向原一审、重审提交的枣庄中实工程造价咨询事务所的鉴定报告客观的反映了天通公司撤离时矿区的真实情况，应当作为定案依据。而“168号大地”鉴定报告是新开采公司（温州瑞锋）作业30余天后才做的，不能作为判定的依据。在天通公司2009年9月10日夜悄然消失后，王晁公司书面要求天通公司两天内来办理移交手续但天通公司不来交接，为了使工厂不因断石灰石停产王晁公司要求新中标的温州锐锋公司抓紧作业供石料。在此情况下温州锐锋公司在作业前委托具有价值鉴定资质的“中实造价咨询公司quot;于2009年9月l3日到矿山作了《关于对狼山矿区施工交接时矿山现状测算的鉴定报告》，同时还请了运兴公证处对“中实造价咨询公司”的鉴定过程进行了“证据保全”公证。该报告时效性强（鉴定报告中有许多当时矿区的现场照片），更具有客观性、公正性，真实反映出天通公司离开矿区时的情况，可以作为本案的定案依据。枣庄市运兴公证处对本次鉴定过程中的“测量行为和测量数据行了监督和保全”，不需要“矿山勘验资质”。而重审判决以“枣庄市运兴公证处不具备矿山堪验资质quot;为由不予采信该鉴定结论错误。“大地168号”鉴定基准日是2009年10月19日，是在新开采公司作业30天以后做的现场鉴定报告不具真实性，不能做为本案判定的依据。三、重审判决对双方合同终止后已爆破的矿石量价值的认定错误，***评报字（2009）第168号鉴定报告程序违法且不具有客观性和关联性，鉴定结论与事实严重不符，不应作为本案定案依据。第一，原审一审委托测量鉴定没有按法定程序通知王晁公司，且在王晁公司多次要求下鉴定人员从未出庭作证，168号鉴定程序违法。第二，该鉴定报告根本没有客观性、关联性。168号鉴定的基准日为2009年10月19日，此时新中标的锐峰公司已在矿区开展采矿作业30余天。该鉴定报告第（九）项也明确记录“经鉴定人员现场勘查，矿山现正常生产quot;也证明鉴定基准日已有第三方在正常生产。王晁公司提交的证据《民用爆破物品入出库记录》也可以证明锐锋公司自2009年9月15日至10月19日期间一直在狼山矿区开展爆破作业。所以，该鉴定所确认的“已爆破石料和已打炮眼”，不能证明就是天通公司完成的工作，与本案没有任何关联性，明显是一份缺乏客观性和关联性的鉴定报告。2010年1月18日在本案原审一审第二次庭审过程中周某证言的内容不能推定得出就是“锐锋公司”很长时间没有放炮并以购买石料的方式生产，而且时隔4个多月普通人根本无法准确记清细节信息，况且周某也明确表示“具体时间记不清了”。此外，从2009年9月15日开始，周某作为锐锋公司的工作人员在民用爆破用品服务站领取炸药，并在《民用爆破物品入出库记录》签字确认，再有从2009年10月1日至10月11日的《民用爆破物品入出库记录》记录来看在这ll天内锐锋公司没有领取炸药进行爆破，这份客观证据足以确定“很长时间没放炮”所指的是2009年10月1曰至10月11日期间。因此，重审判决关于周某的证言“可以佐证温州锐锋矿山建设有限公司虽与王晁公司形成合同关系，但在很长一段时间内未实施爆破采石作业，是以购买石料的方式生产的事实”的论述，与事实不符。第三，“168号鉴定”报告把开采平台的设计标高与实际测量标高之间差额的“山体”认定为“虚石”进行计量，与事实严重不符。1．从王晁公司提交的2009年9月13日《关于对狼山矿区施工交接时矿山现状测算的鉴定报告》的矿区现场照片上也可以清楚反映出在天通公司撤离时矿区仅有少量碎石，遗留了大量的边、邦、端等难以开采的山体，并且天通公司未按照水平降段开采。2．鉴定得出的45万吨矿石足够王晁公司使用4、5个月，天通公司根本没必要一直开工爆破，而2009年9月15日之后新的中标公司锐锋也根本不可能领取炸药继续爆破，另外王晁公司也要求天通公司在2009年9月5日后至新招标合同签订前继续供料，实际上天通公司并未供料，是因为矿区当时根本没有现成的矿石。这都说明”168号鉴定”是虚假报告。3．自2009年7月王晁公司通知重新招标时，天通公司就应当知道有不中标而原合同到期终止的可能。在2009年7月至9月长达二个月时间内，天通公司有充分的时间准备交接、处理合同期内的未尽事宜。如果此时真有45万吨已爆破的石料，已足够天通公司向王晁公司供货4、5个月，按照常理其应该及时停止爆破将已爆破的矿石及时送交王晁公司，以便最大限度的减少损失。但是，从爆炸物品出入库登记簿反映出直到2009年9月10日天通公司还在领取炸药进行爆破，说明45万吨已爆破的石料不存在。4．为了更直观的说明事实，王晁公司提供的2008年航拍图和2009年12月卫星图直观说明45万吨虚石根本不存在。根据以上分析，***评报字（2009）第168号鉴定报告违背客观事实，不具有客观性，而且在王晁公司的多次申请下该鉴定报告的鉴定人员也从未出庭解释，因此，该鉴定报告不能作为本案认定事实的依据。四、重审判决刻意回避双方谁先违约这一基本事实，草率判决王晁公司向天通公司支付滞纳金，适用法律错误，合同履行过程中系天通公司违约在先，王晁公司依据《合同法》第六十七条规定主张先履行抗辩，在天通公司完全履行合同之前暂停支付相应款项符合法律规定，王晁公司没有先违约，不应承担违约的责任，判定王晁公司支付违约金没有法律依据。首先，双方合同约定矿山道路、采准平台等基建工程工期为2004年9月30日至2004年11月15日，矿石供应日期为2004年11月18日，基建费用533万，于开工后一个月内付三分之一，其余到正式供矿石后首个月支付。因此，可以看出，在基建工程全部完工后王晁公司才应当履行付款义务。但是，合同终止之前，天通公司未按照合同约定完全履行磨盘山基建工程。根据鲁安工咨鉴字（2011）005号工程造价咨询报告书，磨盘山基建工程仍有价值115万余元的部分基建工程未完成，也证明了这一基本事实。因此，应当认定在合同履行过程中，系天通公司违约在先，王晁公司依据《合同法》第六十七条规定主张先履行抗辩，在天通公司完全履行合同之前暂停支付相应款项符合法律规定。其次，天通公司自2009年2月至2009年9月10日期间未向王晁公司开具800余万元增值税发票，导致王晁公司无法税务抵扣的经济损失278万余元。在本案诉讼之前及诉讼过程中，王晁公司多次要求天通公司开具发票以减少损失，但天通公司不予配合。在本案重审过程中，天通公司仍然表示无法开具发票。开具发票是合同的附随义务，而天通公司未开具发票的行为已经导致王晁公司无法逆转的损失，王晁公司主张先履行抗辩权亦符合法律规定。再者，王晁公司多次发出通知要求天通公司进行交接清算，但因天通公司拒绝清算，导致双方对仅完成了一部分的基建工程无法进行决算，王晁公司无法确定应付款项的数额。通常情况下基建工程，在双方进行决算之前王晁公司暂不付款不构成违约，也不应当承担滞纳金。此外，因天通公司未按约定期限全部完成基建工程，现要完成合同规定的基建工程剩余量要比原合同增加300万元工程费用，给王晁公司造成了近300万元损失，王晁公司于2011年l2月20日向重审合议庭提交反诉状，但是，重审合议庭未予审理，审判决程序违法，应当予以纠正。五、上联公司不应当承担责任。天通公司与王晁公司王晁公司签订了矿石基建及供应合同，而上联公司不是合同一方当事人。上联公司仅仅是在合同上加盖了一个公章，不能以此认定上联公司是担保人。因此，重审判决上联水泥公司承担责任没有法律依据。六、重审判决对山东安信工程监理咨询有限公司的鉴定费8万元（由王晁公司先行垫付）未予以处理，应当依法在判决中予以分配。综上，原审判决事实不清，证据不足，适用法律错误且程序违法。请求：1、撤销重审判决第二、三项；2、本案一审、二审全部诉讼费用及重审过程中的鉴定费由天通公司承担；3、天通公司赔偿因未按合同完成基建工程给王晁公司造成300万元的损失；4、请求采信王晁公司原审提交的“中实公司”在第一时间内做的矿山现场鉴定报告做为本案判定依据。 上诉人天通公司答辩称，一、王晁公司上诉所称的天通公司在2009年9月10日擅自撤离后，未运到其破碎机口的矿石不予结算的理由不成立。天通公司在原审法院提交了2009年9月6日王晁公司给天通公司的终止合同确认书和2009年9月11日天通公司给王晁公司的告知函各一份，均证实双方签订的矿山基建及矿石供应合同虽然在2009年9月5日到期，但天通公司工作到2009年9月10日。王晁公司在没有和天通公司进行清算交接的情况下，从2009年9月11日强行将天通公司工作的矿山工作面接管，并拉走天通公司已爆破所有的石灰石进行生产，导致合同无法继续履行。王晁公司理应按照原审法院指定的山东大地矿产资源评估有限公司的***评报字（2009）第168号鉴定报告认定的矿石价值支付。二、王晁公司上诉称（2009）枣运兴证经字第25号公证书中的枣庄中实工程造价咨询事务所的鉴定报告应作为定案的依据，否定原审法院指定的山东大地矿产资源评估有限公司的***评报字（2009）第168号鉴定报告，该上诉理由不成立。1、天通公司在原一审时申请人民法院委托相关机构对山上已爆破矿石库存及矿山平台虚渣和已钻5000余米炮眼及上万块已打眼炮球存量进行评估，原审法院技术室经审查，枣庄市没有进行该鉴定的相关机构，才决定在全省范围委托。因此，枣庄中实工程造价咨询事务所不是合法的鉴定机构。2、（2009）枣运兴证经字第25号公证书中的保全证据现场记录载明，该测量共用时65分钟，而山东大地矿产资源评估有限公司的***评报字（2009）第168号鉴定报告，测绘历时5天。3、枣庄市运兴公证处即没有认定鉴定机构的能力，也没有认定鉴定机构的资质，因此（2009）枣运兴证经字第25号公证书不客观、不真实，该公证书为案外人单方委托，该结论与法院委托的《枣庄市台儿庄地区涧头集镇姬楼村狼山水泥石灰石矿已爆破矿石量及已打炮眼价值鉴定报告》明显相矛盾，依法不应采信，应以法院委托评估的为准。三、山东大地矿产资源评估有限公司的***评报字（2009）第168号鉴定报告能够客观、真实的反映事实真相，并且程序合法。1、山东大地矿产资源评估有限公司是在天通公司申请，原审法院经合法程序委托后进行鉴定的。勘验时天通公司和王晁公司双方均到现场。2、王晁公司在原审法院提供了9张“卫星影像图、航拍图quot;证明（2009）枣运兴证经字第25号公证书客观、真实，并否定***评报字（2009）第168号鉴定报告理由不充分。首先该证据的来源不合法。王晁公司提交9张“卫星影像图、航拍图”，只说明是由北京新兴科遥信息技术有限公司调取，但拒绝提供该航拍图的原始来源，即是谁拍摄的，因此该证据来源不合法。其次该证据的真实性不能确定。第一，“卫星影像图、航拍图”拍摄时间不能确定，该图中的①②③⑤标明的时间为2008年12月，时间不具体，不确切，依法不能作有效证据使用。第二、“卫星影像图、航拍图”无航标（经、纬度坐标），无比例尺，无法证明具体的地点及大小。第三、北京新兴科遥信息技术有限公司制作的①-⑨图像均为该公司自己制作，无事实和法律依据，不能作为有效证据使用。3、案外人锐锋公司领取了爆破用品，不能推出必然就进行了爆破，而且锐锋公司提交的《民用爆破物品如出库记录》真实性无法确定，不能排除其造假的可能，且其与本案有利害关系。并且王晁公司的观点与其证人周某的证言“很长时间未实施爆破采石作业，以购买石料的方式生产quot;相矛盾，不足采信。四、王晁公司违约在先，依法应承担违约责任。1、从2004年9月6日双方签订《矿山基建及矿石供应合同》，到2009年9月6日王晁公司给天通公司送达终止合同确认书，王晁公司并未提及天通公司违约，期间王晁公司通过德勤华永会计师事务所向天通公司发送审计询证函时，也未对天通公司履行合同情况提出异议。天通公司原审提供的2005年5月20日双方签订的涧头集镇柳姬运矿道路维修施工协议也证明天通公司合同义务已经履行完毕，王晁公司、上联公司未按合同约定向天通公司支付基建费用人民币268万元及矿石款2198382.52元，已构成根本性违约。2、山东安信工程监理咨询有限公司的鲁安工咨鉴字【201l】005号工程造价咨询报告书是2011年7月28日出具的，不能证明2004年的事实，更不能证明天通公司违约。五、上联公司主体适格，依法应承担责任。因为上联公司是双方签订的《矿山基建及矿石供应合同》的主体，应为共同当事人，并承担连带责任。综上所述，天通公司认为王晁公司的上诉无事实和法律依据。应驳回其上诉请求。 本院二审经审理查明，天通公司制作的投标书文本《投标报价书》载明矿石开采工程是磨盘山、狼山矿区，《矿石开采报价分析》载明，狼山矿区矿石开采分两部分，其中的前期矿山基建工程包括大、小狼山和磨盘山采准、削顶。投标书《施工组织设计》第一章《矿石开采总体部署》第一条“矿山概况”中明确载明，狼山矿区由大狼山、小狼山、磨盘山三个采区组成。在第二章《开拓与采准》关于削顶和采准的范围中也明确狼山矿区包括大狼山、小狼山、磨盘山。王晁公司在2009年12月7日原一审庭审时答辩称，双方约定的日千分之二的违约金超过了法定违约金的10倍，根据最高人民法院关于适用《合同法》司法解释（二）的规定，超出部分不应当支持。王晁公司在重审时提交的两份代理词（时间分别为2011年3月15日和2012年11月5日）都提到：天通公司要求王晁公司支付违约金的诉讼请求于法无据，再者合同约定的违约金也过高。 王晁公司在2009年12月7日原一审庭审质证时，认为山东大地矿产资源评估有限公司作出的***评报字（2009）第168号鉴定报告以2009年10月19日为基准日做出的数据对本案无意义。***评报字（2009）第168号鉴定报告第（五）项已说明，以2009年10月19日为基准日是原审法院与鉴定部门协商确定。 本院经审理查明的其他事实与原审法院认定事实相一致。 本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点问题为：一、天通公司、王晁公司之间签订的矿山基建及矿石供应合同确定的工程范围是否包括磨盘山，原审法院按照山东安信工程监理咨询有限公司的鉴定结论确定天通公司的基建工程款是否正确；二、山东大地矿产资源评估有限公司作出的***评报字（2009）第168号鉴定意见应否采信作为本案的依据；三、王晁公司是否构成违约，原审判决调减违约金数额有无依据；四、上联公司是否应该承担民事责任；五、原审判决程序是否合法。 一、关于天通公司、王晁公司之间签订的矿山基建及矿石供应合同确定的工程范围是否包括磨盘山的问题。天通公司、王晁公司在2004年9月6日签订的《矿石基建及矿山供应合同》首部就载明，双方系就王晁公司2500t／d新型干法水泥熟料生产线狼山矿区基建及矿石供应签订本合同，合同第一条约定工程地点为枣庄市台儿庄区涧头集镇姬楼村狼山，第七条约定投标书是合同文件的组成部分。该两合同条款约定的工程范围并不矛盾。因为该合同所指的工程范围就是狼山矿区基建及矿石供应，合同并没将狼山矿区组成部分进一步细化，对狼山矿区是包括大狼山、小狼山还是包括大狼山、小狼山、磨盘山未再明确。既然合同没有明确，双方产生歧义时就要审查组成合同的其他文件。按照合同约定投标书即为合同文件的组成部分。该投标书系天通公司制作，投标书《投标报价书》载明矿石开采工程是磨盘山、狼山矿区，《矿石开采报价分析》载明，狼山矿区矿石开采分两部分，其中的前期矿山基建工程包括大、小狼山和磨盘山采准、削顶。投标书《施工组织设计》第一章《矿石开采总体部署》第一条“矿山概况”中明确载明，狼山矿区由大狼山、小狼山、磨盘山三个采区组成。在第二章《开拓与采准》关于削顶和采准的范围中也明确狼山矿区包括大狼山、小狼山、磨盘山。所以在合同未对狼山矿区组成部分进一步细化和明确的情况下，理应按照投标书确定的范围来确定本案天通公司承包工程的范围。原审法院认定工程范围包括磨盘山符合本案事实，天通公司上诉理由与事实不符，也与其在投标书中认可的内容相矛盾。 由于德勤华永会计师事务所出具的《审计询证函-函证账户余额》上载明的其他应付款2780000元并没有明确是涉案工程结算款，在王晁公司对该数额存有异议的情况下，原审法院委托山东安信工程监理咨询有限公司对磨盘山基建工程未完成工程量进行评估鉴定，从而确定王晁公司欠付天通公司的基建工程款并无不当。天通公司上诉要求按照《审计询证函-函证账户余额》来确定本案基建工程款与事实不符。 二、关于山东大地矿产资源评估有限公司做出的***评报字（2009）第168号鉴定意见应否采信作为本案的裁判依据的问题。由于合同终止后，双方当事人对已经爆破的石料量没有达成一致意见。天通公司对王晁公司在诉讼中提交的案外人温州锐峰矿山建设有限公司委托枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司进行的测算报告不予认可，所以原审法院方根据天通公司的申请，委托山东大地矿产资源评估有限公司对已爆破石灰石的矿石量及已打炮眼的价值进行鉴定。该公司做出***评报字（2009）第168号鉴定意见后，经过了庭审质证。王晁公司质证认为鉴定报告以2009年10月19日为基准日做出的数据对本案无意义，但并没有提出具体的质证意见，没有要求鉴定人员出庭接受质询，也没要求重新鉴定。且基准日是原审法院与鉴定部门根据案情协商确定，该鉴定意见应该作为本案的定案依据。王晁公司在原审法院重审以及本院审理时再申请鉴定人员出庭接受质询没有实质性的意义。王晁公司提交的2008年和2009年卫星影像图和航拍图，原审法院认为属于影像资料，因对其合法性无法核实，又无其他证据佐证，对该证据不予采信正确。 三、关于王晁公司是否构成违约，原审判决调减违约金数额有无依据的问题。本案查明的事实可以确认，由于王晁公司没有按照合同约定向天通公司支付基建工程款和石料款，原审法院认定王晁公司构成违约，并判决其向天通公司支付违约金并无不当。王晁公司在原审一审及重审时提出了合同约定违约金过高的问题，原审法院结合本案案情，综合本案合同履行情况、过错程度、利益平衡等因素，将违约金计算标准确定为日万分之二点一是妥当的。王晁公司上诉提出没有违约及天通公司上诉提出调减违约金没有依据的理由均不成立。 四、关于上联公司是否应该承担民事责任的问题。王晁公司提交的上诉状上虽然将上联公司列为上诉人，但上联公司并没有在法定期限内未提出上诉，视为其对原审判决予以认可。王晁公司提出该项上诉理由不成立。 五、关于原审程序是否合法的问题。原审法院作出查封、解封的保全措施，当事人如有异议，应在法律规定的期限内按照法定程序行使自己的权利，不属于本案二审审查的范畴。王晁公司没有向原审法院提交与鉴定部门结算的鉴定费收费凭证，原审法院对此不予处理并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然没有在法定期限内审结案件，存有不当之处，但判决结果客观公正，应予维持。天通公司和王晁公司的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60749元，由上诉人青岛天通矿山工程有限公司和上诉人山东联合王晁水泥有限公司均担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 代理审判员*** 二〇一四年十一月十四日 书记员***