赣州创新公路开发有限责任公司、宁都县竹笮乡坑背水库管理委员会物权保护纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣07民终3572号 上诉人（原审被告）：赣州创新公路开发有限责任公司。住所地：赣州市章贡区水南镇南桥村十二、十七组返迁地。 法定代表人：***，公司经理。 委托诉讼代理人：**，江西凯莱律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁都县竹笮乡坑背水库管理委员会，住所地：宁都县竹笮乡坑背水库。 法定代表人：***，系该委员会主任。 委托诉讼代理人：***，***微律师事务所律师。 上诉人赣州创新公路开发有限责任公司因与被上诉人宁都县竹笮乡坑背水库管理委员会物权保护纠纷一案，不服江西省宁都县人民法院（2018）赣0730民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月23日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。本案现已审理终结。 赣州创新公路开发有限责任公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2．判令被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，本案被上诉人未提供任何证据证明水库内的淤土系上诉人行为导致。本案被上诉人向一审法院提供的证据中，并无任何证据证明上诉人存在向坑背水库填土的侵权行为，反而上诉人在审理过程中，还根据在现场调查向一审法院提交了相关证据证明了水库内的淤土有可能系道路对面建房时平整土地所清理出的废土。一审法院在此情况下，无视上诉人提交的重要证据，直接根据被上诉人无任何证据佐证的陈述，认定水库内的淤土均系上诉人所为明显是错误的，一审如此草率的认定严重损害了上诉人的合法权益。而事实上，上诉人在施工过程中，除了建设坑背水库大桥过程中，为了搭建施工平台在大桥经过的已被征收的永久占地范围内的水库区域进行了必要的填土，并未进行任何其他的填土或弃土行为，并且上诉人在大桥施工完成后，对大桥下的填土在可清理范围内已进行了清理，大桥两侧的河道目前都是属于流通状态。上诉人认为上诉人在施工过程中，并不存在任何对坑背水库造成任何不利影响的行为，上诉人对被上诉人并不存在任何侵权行为。二、被上诉人提交的《***定意见书》、《土石方测绘技术报告》均不能作为认定案件事实的依据。本案被上诉人对其单方认定属于上诉人侵权造成的淤土进行了方量测绘及清理造价鉴定，但对于淤土形成原因并未进行鉴定，对于被上诉人测量及鉴定的淤土形成的具体原因并不明确，对于物权纠纷案件，首先应当确认的系侵权行为人及侵权行为人的侵权范围，在确认了侵权范围的情况下方可依据鉴定等方式得出的结论确认侵权后果，在本案中，虽然被上诉人的损害结果进行了鉴定得到了确认，但对于损害结果发生的原因并未确认，淤土的形成到底属于天灾还是人祸并无任何证明。在未确认进行了测量及鉴定的淤土全部属于上诉人原因造成的情况下，被上诉人提供的《***定意见书》、《土石方测绘技术报告》自然不能作为认定本案事实的依据。 宁都县竹笮乡坑背水库管理委员会辩称，一、案涉水库内的淤土系被答辩人创新公司所实施的侵权行为，一审法庭判决其承担侵权赔偿责任是有事实依据和法律依据的。1．坑背水库属于答辩人坑背水库管委会所有，当2013年12月23日被答辩人创新公司承建“G236宁都县七里至竹笮段公路改造工程项目”建设（以下简称“宁都县外环路”）并对答辩人所拥有的坑背水库实施侵权后，作为承包方的大富农庄于2015年8月28日向案外人宁都县公路局和被答辩人创新公司发出《要求清除坑背水库库汊内渣土的函》，函告中对被答辩人侵权的前因后果作了详细的陈述（见我方向一审法庭提交的第五组证据），但是，案外人宁都县公路局和被答辩人创新公司对大富农庄的函告置若罔闻，非但没有纠正自己的侵权行为，还变本加厉的实施侵权行为，一是在水库寨下库汊内堆放土料做施工平台，将寨下库汊约50亩水面与主库水面分离；二是寨下库汊至潭水村路段临库堆土和路基边坡当时未做防护，造成雨水将万余立米土料冲入水库潭水库汊，造成潭水库汊50亩水面淤塞；三是数万立米土料淤填入库，造成水库水体混浊，影响浮游动植物生产造成渔业减产。在这个情况下，案外人***于2016年10月13日在宁都县人民法院对被答辩人创新公司、宁都县公路局及大富农庄提起民事诉讼，案号为（2016）赣0730民初2431号（以下简称“***案”），宁都县人民法院受理后，于2016年11月22日对此侵权案进行了公开开庭审理。2．在“***案”，被告创新公司的诉讼代理人江西凯莱律师事务所律师**也是本案的诉讼代理人，我们通过“***案”的庭审笔录可知，***在答辩中承认：“对原告（指***）租赁的水库进行小部分的填埋是必要的不可避免的施工行为，原告的损失是道路本身造成的，答辩人（指创新公司）仅是按照施工要求进行施工，因此答辩人对原告的损失不负赔偿责任”。由此可知，被答辩人创新公司在上诉状中称“一审法院认定事实不清，本案被上诉人未提供任何证据证明水库内的淤土系上诉人行为导致”的陈述前后矛盾，自己都无法自圆其说。3．在“***案”，被告宁都县公路局的诉讼代理人***微律师事务所***律师在答辩中陈述：“将泥土倒入水库的施工人是被告1（指创新公司），答辩人不是行为的实施人，所以损失与我公司（局）无关”。而案外人宁都县公路局和被答辩人创新公司正是“发包人”与“承包人”关系（详见创新公司在本案向一审法庭提交的第一组证据），作为发包人的宁都县公路局都承认填土围堰、堆集黄土是被答辩人创新公司所为，这样铁的事实足以证明侵权的是创新公司。4．被答辩人创新公司在其上诉状中称：“还根据在现场调查向一审法院提交了相关证据证明了水库内的淤土有可能系道路对面建房时平整土地所清理出的废土”。但上诉人仅提供了作为孤证的几张照片，没有其他证据佐证。事实是，这个建房人是在公路修好之后才开始向村里申请宅基地建房的，创新公司的这个陈述是非常牵强附会的，是没有事实根据的，更不是什么“重要证据”。5．从我方向二审法庭提交的证据“江西省公路管理局赣路综规字（2013）82号”和“江西省公路管理局赣路建字（2014）80号”两份文件可知，作为建设方的发包人及其上级，是预见到涉案项目必然发生环保问题的，因此，在做预算时，将“绿化及环境保护工程”的造价也列入了工程成本费用当中，其中，主线费用是9466355元，联络线费用是48928元，两项合计人民币9515283元。也就是说，工程建设当中，创新公司完全有能力、有资金处理好施工当中出现的环保问题，然而，他们为了节省这笔开支并据为己有，不惜对答辩人实施侵权行为，造成答辩人重大经济损失。6．到目前为止，被答辩人没有向法庭提交任何证据来证明，在2013年12月23日开始到2015年8月28日案外人大富农庄向宁都县公路局和创新公司发出了《要求清除坑背水库库汊内渣土的函》为止的这个时间段，有第三人开挖并堆集数万立方米的土石料在水库内。那么，事实只能证明在该时段的该区域内，实施侵权行为的唯一之人，就是被答辩人。7．答辩人在一审的时候向法庭提交了江西赣州***定中心赣虔司鉴中心（2018）（建）鉴字第01009号***定意见书（以下简称“***定意见书”），该***定意见书认定被答辩人创新公司侵权产生的土方量是35527.6立方米，面积是15675.4平方米，恢复清理费用总造价是805536.75元。本可以避免的问题却没有积极去防治和处理，他们必须为自己的侵害行为承担民事赔偿责任。二、关于答辩人向一审法庭提交的《***定意见书》和《土石方测绘技术报告》能不能作为认定案件事实的依据问题，答辩人认为可以作为认定案件事实的依据。1．答辩人认为，这是第三方出具的具有科学性、真实性、公正性、严谨性的一份鉴定意见书，上诉人也未提供证据推翻该鉴定意见结论。2．一审庭审中，被答辩人创新公司向法庭提交申请，要求对坑背水库大桥桥墩周边余土进行重新测量，并对余土的清理价格进行重新鉴定。原、被告双方也选定好了南昌的工程方面的鉴定机构，但是，创新公司于2018年5月18日撤回了重新鉴定申请。那么，答辩人有理由认为，被答辩人创新公司的行为是放弃自己的权利，将承担举证不能的责任，那么《***定意见书》和《土石方测绘技术报告》当然的就成为本案认定事实的重要依据。综上，一审法庭认定被答辩人创新公司实施了侵权行为，并判决其承担侵权赔偿责任是有事实根据和法律依据的，没有不当，请求二审驳回上诉，维持原判。 宁都县竹笮乡坑背水库管理委员会向一审法院起诉请求：1．依法判决被告将其施工填入坑背水库寨下库汊的渣土13086.8立方米以及因被告未作防护导致雨水冲入潭水库汊的渣土22440.8立方米予以清除，恢复水库原状，或判决被告赔偿原告805537元，由原告组织施工队伍清除渣土。2．依法判决被告向原告支付本案的***定费19000元、方量测量费7000元，合计26000元。3．本案案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：宁都县竹笮乡坑背水库兴建于1960年，位于竹××××村青山小组。原告宁都县竹笮乡坑背水库管理委员会系坑背水库的产权人，享有该水库水面及水面下土地的所有权。本案所涉寨下库汊、潭水库汊等系坑背水库库区范围。被告创新公司承包了赣州市公路管理局宁都分局发包的国道G236七里至竹笮段公路改建工程A4标工程建设项目。在建设施工过程中，被告创新公司擅自在坑背水库库区进行了余土的倾倒，且未对填土边坡进行有效防护，导致渣土冲入库汊造成淤塞和水库库容缩小。为确定坑背水库余土填埋库区的土方量进行恢复性治理所需造价，原告于2018年元月4日委托江西赣州***定中心进行评定。2018年元月16日，江西赣州***定中心作出赣虔司鉴中心［2018］（建）鉴字第01009号***定意见书，鉴定意见为：宁都县竹笮乡坑背水库恢复性治理土方面积为15675.4㎡，经由江西华勤测绘有限责任公司对堆填现场进行了测绘，并出具《测绘报告》得出清理土方量为35527.6立方米。结合现场地形地貌，估算单价为17.3元/立方米（含施工便道、机械挖土及外运）；恢复清理费总造价805536.75元。花费鉴定费19000元、测绘费7000元。2018年4月19日，被告创新公司提出重新鉴定申请，要求对坑背水库大桥桥墩周边余土进行重新测量，并对余土的清理价格进行重新鉴定。2018年5月18日，被告创新公司又撤回了重新鉴定申请。 一审法院认为，被告创新公司在建设施工过程中在坑背水库库区倾倒余土导致库区库容缩小，妨害了坑背水库产权所有人即原告坑背水库管委会的物权，原告有权要求被告恢复原状、赔偿损失，故对原告的诉请一审法院予以支持。对被告创新公司主张的其堆填余土的用地属于发包人提供的永久占地，因其未提供证据予以证明，不予采信。被告也未提供证据推翻原告提供的鉴定意见结论，故采信江西***定中心作出的鉴定意见，认定案涉库区恢复性治理所需总造价为805536.75元。一审法院依据《中华人民共和国物权法》第三十五条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告赣州创新公路开发有限责任公司于判决生效后三十日内对原告宁都县竹笮乡坑背水库管理委员会所有的坑背水库寨下库汊、潭水库汊被填余土予以清除或赔偿原告宁都县竹笮乡坑背水库管理委员会恢复性治理清理费805536.75元。二、被告赣州创新公路开发有限责任公司于判决生效后三十日内支付原告宁都县竹笮乡坑背水库管理委员会鉴定费19000元、测绘费7000元，合计26000元。上述款项付至法院标的款账户，收款单位：宁都县人民法院，账号：15×××92，开户行：中国工商银行宁都县胜利支行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12116元，由被告赣州创新公路开发有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人宁都县竹笮乡坑背水库管理委员会在二审中提交的证据所反映的事实与一审认定的事实一致，本院予以认定。 本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人赣州创新公路开发有限责任公司在道路施工过程中对坑背水库库汊及库汊周边填土的事实，有水库现场照片、上诉人赣州创新公路开发有限责任公司在另案诉讼的答辩和质证中的自认等证据互相印证，应予认定。上诉人关于他人建房时对水库填埋淤土的主张无有效证据证明，不能成立。上诉人主张其仅在已被征收的永久占地范围内的水库区域进行了必要的填土并已经进行清理，与查明的事实不符，本院不予采信。上诉人的填土行为造成水库库容缩小，对被上诉人构成侵权，依法应当承担侵权责任。上诉人赣州创新公路开发有限责任公司主张其不存在侵权行为，与事实不符，该上诉理由不能成立。对被上诉人宁都县竹笮乡坑背水库管理委员会委托测绘机构和鉴定机构作出的土方量测绘结论、恢复性治理清理费用鉴定意见，上诉人在一审中已放弃重新测绘和鉴定的权利，故一审采信该测绘结论和鉴定意见认定本案损失，处理并无不当。综上，赣州创新公路开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12115元，由上诉人赣州创新公路开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审　判　长　　*** 审　判　员　　李　平 审　判　员　　*** 二〇一八年十一月二十日 代理书记员　　葛　彦 代理书记员　　***