某某、赣州创新公路开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江西省兴国县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0732民初3395号 原告：***，男，1968年6月24日生，汉族，江西省宁都县人，住江西省宁都县。 委托诉讼代理人：***，江西公仁律师事务所律师，特别授权。 被告：赣州创新公路开发有限责任公司，住所地：江西省赣州市章贡区章江北大道春江花月小区34#楼2层办公1写字楼。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，江西凯莱律师事务所律师，特别授权。 原告***诉被告赣州创新公路开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告赣州创新公路开发有限责任公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付尚欠的工程款1233802.69元及利息（利息按年6%标准从起诉之日起计算至款项清偿之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告承接了G238（原S223石镇线）兴国隆下至崇贤段公路改造工程。为了顺利推进工程，2016年9月1日，被告与原告签订《分项工程承包合同》，约定被告将挂网防护边坡、绿化工程分包给原告***施工，并约定212-5-a镀锌铁丝网单价为22.09元/㎡、212-5-b锚杆11.66元/kg、212-5-clOcm厚基材混合物25.32元/㎡。合同签订后，原告积极组织工人施工，G238（原S223石镇线）兴国隆下至崇贤段公路改造工程中的绿化工程全部由原告实际施工，绿化工程款也由被告公司直接支付给原告，从被告公账转入原告银行账户。工程竣工后，原告发现被告制作的工程竣工结算单存在单价及数量错误，导致支付给原告的工程款存在错误，少支付了原告工程款。经原告委托第三人重新制作结算单，发现被告尚欠原告工程款1233802.69元。为此，原告多次向被告主张支付剩余工程款，被告均未予以理会。为维护原告的合法权益，原告特诉至法院。 原告***围绕其诉讼请求提交了如下证据：一、身份证复印件一份，证明原告的诉讼主体资格；二、企业登记信息一份，证明被告的企业信息及诉讼主体资格；三、分项工程承包合同一份，证明2016年9月1日，原、被告签订分项工程承包合同及合同约定的内容；四、工程变更审批单、工地会议纪要、工程变更申请单、工程变更量、高填深挖路基工程数量表、竣工结算总价单，证明被告单方面结算的数量及单价有误，与原合同不一致；五、工程计算表（变更部分）、高填深挖路基工程数量表（变更）、工程竣工结算单，证明经原告重新核对，发现被告尚欠原告工程款1233802.69元。 被告赣州创新公路开发有限责任公司辩称：一、被告承揽的兴国隆下至崇贤段公路改造工程中，与本案有关的挂网防护边坡工程，主要可以分为原设计方案施工和变更设计施工二个阶段。2015年，被告承揽了兴国隆下至崇贤段公路改造项目，函盖路基土石方（含挂网边坡防护）、路面、**等工程。在合同中，被告与业主对工程量和价格均以工程量清单形式予以了明确。工程于2015年6月10日开始按照原设计方案进行施工。但到2016年3月20日，业主及被告、设计、监理四方，根据施工的实际情况，一致同意变更原设计方案，其中对边坡防护形式和段落长度进行了调整，并对设计变更部分工程量和单价以《变更工程量清单》予以了明确。因此，被告承揽的兴国隆下至崇贤段公路改造工程，其中边坡防护工程，主要分为按原设计施工，和按变更设计施工二个阶段。并且，对原设计施工工程量和单价，以及变更设计后施工工程量和单价，以工程量清单形式作了明确的增减。二、被告分包给原告的是兴国隆下至崇贤段公路改造工程中的“挂网防护边坡（变更部分）”，也就是设计变更部分的挂网边坡防护工程。被告承揽了兴国隆下至崇贤段公路改造工程后，于2015年6月5日、15日，将与本案挂网护坡项目有关的工程，分成三个路段分别分包给了**任（***）、***、**三个施工队。该三个施工队按照原设计方案进行了施工。其中，有部分挂网边坡防护工程，该三个施工队聘请了原告队伍实施。2016年3月20日，业主方、承包方、监理方、设计方一致同意变更设计方案后，为便于施工衔接，被告将变更设计新增的工程（即设计变更部分）分包给了原告施工，双方于2016年9月1日签订了《分项工程承包合同》，明确承包给原告施工的工程是并附有工程量清单。施工期间及工程结束后，被告均是根据与**任、***、**、***四家的分包合同预付工程款和结算。挂网边坡防护工程中，依原设计进行的施工，结算给了**任（***）、***、**；对设计变更部分的施工，结算给了***。对此，各方当时均无异议，事实非常清楚，不存在误算的问题。三、被告分包给原告兴国隆下至崇贤段公路改造工程挂网防护边坡（变更部分）工程，总价款为1157870元，已支付1041050.9元，仅有116819.1元质保金未付。因此，本案的问题实际上是，原告将被告分包给**任、***、**三施工队的原设计工程部分，虚构为其作为承包人施工，从而向被告主***，不符合合同相对性原则。原、被告对原设计工程部分没有承包合同关系，被告不负有向原告支付工程款的义务；对设计变更部分工程，双方已经结算，并已足额支付工程款，剩余质保金按规定退回。请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 被告赣州创新公路开发有限责任公司对其辩称向法庭提供了以下证据：一、开工令，证明2015年被告承揽了兴国隆下至崇贤段公路改造工程，并于同年6月10日开工；二、**任、***、**三人的施工队分项工程承包合同，证明2015年6月，被告将兴国隆下至崇贤段公路改造工程中的防护边坡工程分包给了**任（***）、***、**三施工队；三、结算单，证明在原设计中未作变更的防护边坡工程款，被告已结算给**任（***）、***、**三施工队；四、预借款审批表、委托付款函，证明**任（***）、***、**委托被告将该三个队伍承包的护坡工程、边坡绿化工程款部分支付给原告，**任（***）、***、**请了原告对原设计护坡项目部分工程、边坡绿化工程进行施工；五、B-G18工地会议纪要、工程量清单，证明2016年3月20日，项目各方一致同意变更护坡、截水沟等原设计方案，并对变更工程量和单价予清单形式予以了明确，工程量清单1、2、7的增量工程予以分包给原告；六、分项承包合同（原告承包）、变更工程量清单，证明2016年9月1日，在明确工程变更设计方案后，被告将其中防护边坡变更工程部分，分包给原告施工；七、工程竣工结算单，证明被告分包给原告施工的项目，已经结算没有异议，结算工程总款为1157870元；八、记账凭证，证明被告于2017、2018、2019年分别支付工程款20万元、60万元、16万元，扣税81050.9元，共计1041050.9元，剩余工程余款（含保证金）116819.1元；九、挂网喷播基材植被法向投影，证明原告的施工方法。 经本院审理查明的事实及认定依据： 2016年9月1日，原、被告签订《分项工程承包合同》，合同约定：被告将兴国隆下至崇贤段公路改造工程挂网防护边坡工程项目的变更部分发包给原告施工。承包价格（估算）：C10锚杆11.66元/kg，镀锌铁丝网22.09元/㎡，10cm厚基材混合料25.32元/㎡。工程数量：以实际完成变更数量为准。承包期限：自2016年9月1日起至2016年12月31日。工程款结算：工程完工后，被告根据原告实际发生工程量开出总的计算单，签字到位后，原告凭结算单及有效的工程税务发票到被告财务结算。合同还对工程质量、违约责任等条款进行了约定。 2018年8月1日，原、被告对原告所做合同内变更部分的工程进行了竣工结算，C10锚杆：数量为8711.2kg，单价11.66元/kg，结算金额101573元；镀锌铁丝网：数量为27116.59㎡，单价22.32元/㎡，结算金额605242元；10cm厚基材混合物：数量为21246.10㎡，单价21.23元/㎡，结算金额451055元；合计工程款1157870元。该结算单中项目总工、施工、结算、复核人员以及原告均签字认可。 原告施工后，被告于2017年10月预付原告工程款200000元，于2018年2月24日预付原告工程款600000元，于2019年12月30日支付原告工程款160000元，合计支付原告工程款960000元。被告认为扣除原告应缴税款81050.9元，尚有工程款116819.1元未付。 工程结算后，原告认为竣工结算单单价及数量存在错误，被告少支付了原告工程款。原告委托第三人重新制作结算单，发现被告尚欠原告工程款1233802.69元，遂于2020年9月25日诉请法院要求被告支付原告尚欠工程款1233802.69元及利息。 诉讼期间，原告要求对其施工的兴国隆下至崇贤段改造工程项目的工程量（变更部分）及工程造价进行鉴定。2020年12月14日，本院根据原告的申请委托赣州东升工程造价咨询有限公司进行鉴定，2021年3月22日，赣州东升工程造价咨询有限公司以原、被告双方的合同约定工程数量“以实际完成变更数量为准”而不是“因设计变更而新增的工程量”，也就是对设计变更前C10锚杆、镀锌铁丝网、10cm厚基材混合料的工程量和设计变更后新增的工程量之和作出鉴定意见：“工程造价为人民币：壹佰柒拾肆万肆仟柒佰伍拾柒元柒角整（RMB：1744757.70元）。”原告为此鉴定支付鉴定费50000元。鉴定结论出来后，被告对该鉴定结论不服，要求申请对工程设计变更后，变更部分（不含未作变更部分工程）的工程量及造价进行鉴定，以及设计变更工程量，原告***实际施工量及造价进行重新鉴定。 2021年8月26日，赣州东升工程造价咨询有限公司对被告的申请作出鉴定意见为：“1.工程设计变更后，变更部分（不含未作变更部分工程）的工程造价为人民币壹佰贰拾叁万捌仟肆佰叁拾元贰角三分（RMB：1238430.23元）；2.设计变更工程量，原告***实际施工的工程造价为人民币：壹佰贰拾叁万捌仟肆佰叁拾元贰角三分（RMB：1238430.23元）。”其计算方式为：C10锚杆：设计变更后施工量减去原设计图纸的工程量为8707.20kg，承包单价11.66元/kg，造价为101525.95元；镀锌铁丝网：设计变更后施工量减去原设计图纸的工程量为27117.54㎡，承包单价22.09元/㎡，造价为599026.46元；10cm厚基材混合料：设计变更后施工量减去原设计图纸的工程量为21243.20㎡，承包单价25.32元/㎡，造价为537877.82元；合计工程造价为1238430.23元。被告为此鉴定支付鉴定费10000元。原、被告对该鉴定意见的真实性、合法性均无异议，但原告认为本案工程造价应参照第一次的鉴定金额1744757.70元，被告认为10cm厚基材混合料单价按合同估算价25.32元/㎡计算有异议，应扣除85%的管理费。 另查明，庭审中原、被告均同意按工程造价款7%扣除税款，由被告统一向税务部门缴税。被告在本案同意不扣原告质保金，如果业主验收出现质量问题，保留向原告追回质保金的权利。 以上事实，有原、被告提供的证据及庭审**所证实，本院予以认定。 本院认为，有关对本案《分项工程承包合同》中“变更部分”以及“以实际完成变更数量为准”的理解问题，不论从字面上来理解还是从原、被告竣工结算中的意思表示来看，工程名称中挂网防护边坡“变更部分”应该是指工程设计变更后新增的工程量那一部分，而工程数量中“以实际完成变更数量为准”应该是指实际完成工程设计变更后新增的工程量多少为准。赣州东升工程造价咨询有限公司2021年3月22日根据原告的申请对原告施工的兴国隆下至崇贤段公路改造工程项目的工程量（变更部分）及工程造价进行鉴定时按设计变更后的总工程量（即设计变更前的工程量+设计变更后新增的工程量）鉴定其工程造价为1744757.70元系理解错误，对该鉴定结论，本院不予采纳。原告按该鉴定结论要求被告支付工程款，既不符合合同约定，也不符合法律规定，本院不予支持。原告因此支付的鉴定费50000元，应由原告自负。赣州东升工程造价咨询有限公司2021年8月26日的鉴定意见，原、被告对其真实性、合法性均无异议，该鉴定意见是根据原、被告签订的《分项工程承包合同》中挂网防护边坡（变更部分）的工程项目和合同单价来鉴定的，对本案具有关联性，本院予以采信。则被告应付原告的工程款为1238430.23元。原告应支付税款为86690.12元（1238430.23元×7%）。2021年8月26日的鉴定意见中工程量与原、被告竣工结算中的工程量基本相同，但竣工结算时，被告未按合同单价与原告结算，且竣工结算后未付清原告工程款，对引起本案纠纷，被告应负全部民事责任。被告扣除原告应缴税款再减去已支付工程款后还应支付原告工程款191740.11元（1238430.23元-1238430.23元×7%-960000元）。原告扩大诉标，应承担相应的诉讼费用。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十九条、第八百零七条之规定，判决如下： 一、由被告赣州创新公路开发有限责任公司支付原告***工程款191740.11元； 二、由被告赣州创新公路开发有限责任公司支付原告***工程款之利息（自起诉之日2020年9月25日起至付清工程款之日止，以工程款191740.11元为基数，按月利率4.81‰计息）； 三、原告***已支付的鉴定费50000元，由原告***负担； 四、被告赣州创新公路开发有限责任公司已支付的鉴定费10000元，由被告赣州创新公路开发有限责任公司负担； 五、驳回原告***的其他诉讼请求。 六、本案所涉给付内容，限被告赣州创新公路开发有限责任公司在判决生效后十日内付清给原告***。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费15904元，原告***已预交，由原告***承担12723元，被告赣州创新公路开发有限责任公司承担3181元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二一年九月三十日 书　记　员　　黄　威