榆林市德源公路建筑有限责任公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省商洛市中级人民法院 民事判决书 （2023）陕10民终236号 上诉人（原审原告）：***，男，1987年11月18日出生，汉族，住陕西省镇安县。 上诉人（原审被告）：***，男，1966年2月13日出生，汉族，住陕西省安康市旬阳市。 委托诉讼代理人：***，（***妻弟），男，1979年2月14日出生，汉族，住陕西省旬阳市。 被上诉人（原审被告）：榆林市德源公路建筑有限责任公司，住所地：陕西省榆林市榆阳区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1987年8月2日出生，住陕西省镇安县。 上诉人***、***因与被上诉人榆林市德源公路建筑有限责任公司（以下简称“德源公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省镇安县人民法院（2022）陕1025民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人***、上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人德源公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人***及德源公司连带支付上诉人工程款347866.12元，退还保证金69386.74元，并以417252.86元为基数，按同期贷款市场报价利率支付自2020年8月20日至付清之日的利息；一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：案涉工程款是通过德源公司账户支付的，德源公司全程参与了工程施工，有不可推卸的责任，应与***承担连带责任；本案不存在土方没有清理的情况，***应向***支付该部分费用；***施工结算中的石材扣款错误，完全违反常理，浆砌石中石材占比最高不超过75%。 ***辩称，对于工程款支付问题，***应该向***交付税票，对***没有施工的部分，应当予以扣款，交通局还欠付***一千多万元案涉工程款；案涉工程属于烂尾工程，一审法院判决利息承担不合理；由于工程没有竣工验收，一审判决退还质保金亦不合理；清理土渣是指***承包所有工程的土渣；关于罚款问题，***已经提交了相关证据。 德源公司辩称，***主张德源公司承担连带责任没有事实和法律依据，德源公司未与***签订协议，对案涉工程的施工并不知情，一审法院将德源公司列为被告属诉讼主体错误，***始终是与***进行结算的，工程款的支付问题与德源公司无关，二审应驳回***的诉讼请求。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，本案双方当事人之间的合同虽名为公路挡墙砌石施工合同，但工程内容却涵盖了挖基、基坑排水、基坑夯实、挡墙砌筑、勾缝、抹面、泄水孔、伸缩沉降缝、墙背回填及夯实、土方拓宽开挖移走、清理现场渣石等相关内容，因***未按约定履行合同义务，导致其施工路段的土方、渣石不能清理，故上诉人工程技术人员***对***所施工工程进行计量时，将其未完成工程的价款予以扣减，一审法院对本案《工程计量费用计算表》的认定断章取义；一审法院推定涉案合同单价不含税，不符合相关法律规定；本案未约定工程质量保证金，且工程并未进行竣工验收，一审判决返还质量保证金没有法律依据；本案法律事实一直持续至民法典施行，一审适用法律不当。 ***辩称，土方清理工作实际已经完成，否则不可能进行后续施工，对本案《工程计量费用计算表》***一直对部分认可，自认完全有效，施工路段已经交付使用，***应当退还质保金；双方签订的合同中明确约定工程价款不含税，因此***不承担完税义务；如若本案合同无效，德源公司作为受益方应当承担责任，其应在欠付工程款范围内承担连带责任。 德源公司辩称，同意***的上诉意见。 ***向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带支付原告工程款348,690.92元；2、判令二被告连带退还原告质量保证金69,386.74元；3、判令二被告连带支付原告以418,077.66元为基数、按同期贷款市场报价利率自2020年8月20日起计付利息至工程款付清之日止；4．诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实如下：2017年6月，镇安县交通运输局作为发包人与作为承包人的被告德源公司签订《镇安县沙河口至柴坪公路改建工程四标段合同书》，约定由德源公司承包完成该公路K22﹢000--K29﹢658路段的改建工程，包括路基、路面、桥梁涵洞、安全设施及预埋管线等。该工程系被告***借用被告德源公司资质通过招投标方式承包。随后，原告在与***认识后，向***提出在其处承包工程，双方就原告从***处承包两公里路段防护、土方工程的主要内容达成口头协议。2017年8月18日，***该工程管理人员陈某某作为发包人、原告之父杨某某作为承包人签订《公路挡墙砌石施工合同》，该合同第一条第三款工程范围规定：“本合同工程范围为XX公路K22﹢000--K24＋230。土方扩宽及挡墙工程中的基础夯实、砌石均为包工包料。含勾缝，上述工程中所涉及的所有工程机械均由乙方自备，费用均由乙方承担”。第四款：“本合同中图纸所涉及的全部挡墙工程量（每立方米）单价一百八十六元（不含税），加图纸外变更签证所取费用部分”。第三条第一款第2项：“石坎勾缝，若不勾缝，扣除乙方工程款每立方米10-12元”，第4项：“乙方所承担的公里数内的所有土方由乙方开挖移走，甲方不再承担开挖移土费用（含刷边坡）”，第6项：“付款方式：工程开工第一个月不付工程款，以后每月付上月所完成工程50%的工程款，年底付所完成工程80%的工程款。其余部分在工程全部完成验收合格付95%，剩余5%待全部工程完工后一年后一次性付清”。合同签订后，陈某某认为该合同需要补正，于2017年9月初提供重新拟定的合同文本以***之名与原告重新签订《公路挡砌石施工合同》，合同第二条第1款规定：“工程范围从K22﹢000--K24＋230范围内的挡墙及路肩墙”，第2款：“工程内容：挖基、基坑排水、基坑夯实、挡墙砌筑、勾缝、抹面、泄水孔、伸缩沉降缝、墙背回填及夯实、土方拓宽开挖移走（路段范围内的所有土方）、清表、刷坡、清理现场渣石等所相关内容的施工”，第3款：“承包方式：本工程实行包工包料的包干方式承包”，第4款：“工程价款：按实际验收砌筑方量：每方186元。若挡墙不勾缝，每立方扣除12元”，第5项：“计量方式：由甲方组织验收合格后，对合格后的工程量进行结算”。第八条付款方式：“工程开工后第一个月不支付工程款，以后每个月支付上个月所完成并验收合格工程量50%的工程款，年底支付至所完成合格工程量80%的工程款，整体工程完成并验收合格后支付至所完成工程量95%的工程款，剩余5%竣工后一年后一次性付清”。该合同签订后，原告便组织工人进场施工。2019年1月23日，工程技术员***以***（***雇请的项目经理）名义与原告签订《公路挡砌石施工补充协议》，约定施工路段浆砌片石由甲方供应石料，每立方米扣除乙方30元石料运输费用。2019年上半年原告完工。同年6月12日，技术员***为原告班组统计了施工工程量，出具了工程量清单，其中片石混凝土500.86m³、浆砌挡墙7460.94m³、预埋涵管总长19m。2021年1月25日，***工作人员制作《工程计量费用计算表（中间计量）》，其中1、浆砌片石7460.94m³、单价186元；2、C15片石混凝土500.86m³、单价280元；3、预埋涵管19米、单价260元；4、用***挖机3710元；5、项目部供应石头3356.69方、单价30元，减100,700.70元；6、浆砌片石勾缝7460.94m³、单价12元，减89,531.28元；7、K23﹢020--K23＋720段清土方，3699m³、单价6.6元，减24,413.40元；8、K23﹢020--K23＋720段清渣，11,436m³、单价6.6元，减75,477.60元；9、K22﹢020--K22＋300段清渣，1906m³、单价6.6元，减12,579.60元；10、水泥，减104,316元；11、罚款，减13,000元；12、小计1,142,607.06元；13、质保金，5%，工程竣工验收后一年支付，69,386.74元；14、19年支付600,000元；15、合计473,220.32元。现场技术员***、财务***、项目经理***在落款处依次签名，原告对计量表7、8、9项认为不属自己施工内容、扣款不合理，未在施工班组栏签名。2021年3月26日，***向原告编制的农民工名单（含原告在内共五人）发放工资共计250,000元。原告催要余款未果，遂提起诉讼。 另查明，镇安县交通运输局与被告德源公司签订的《镇安县沙河口至柴坪公路改建工程四标段合同书》约定承包人项目经理为***，工程XX路XX路基挖方-a挖土方单价为6.6元；2017年9月20日，XX公路XX段名义与原告签订《安全生产管理责任书》，落款处甲方栏加盖了XX公路改建工程四标段资料专用章，该公章下缘文字显示“＊仅限技术、文件往来，签订借贷、担保、合同无效＊”；同日，***以交底人身份与被交底人原告签订《浆砌石施工质量安全技术交底》，***签名并加盖了上述资料专用章；2017年10月27日，***签发一份文头为镇安县XX公路改建工程四标项目经理部、标题为关于浆砌片石施工检查的通告、主送原告施工班组的文件，落款公章显示文字为榆林市XX公路XX镇安县沙河口至柴坪公路改建工程四标段项目部＊仅限技术、文件往来，签订借贷、担保、合同无效＊；2017年11月14日，镇安县沙河口至柴坪公路改建工程管理处以***施工桩号范围内挡墙施工坐浆不足、不饱满，施工工艺未严格按照规范执行为由，作出罚款单罚款四标5000元；2018年6月3日，***代表四标项目部以***班组排水管不通、大量干砌不放砂浆等为由作出工程罚款通知单罚款500元，有***签名；2021年1月25日的工程计量费用计算表第12项小计存在加减运算错误，多计26,000元；案涉四标段工程至今未完工也未竣工验收。 一审法院认为，本案争议焦点为：案涉公路挡砌石施工合同的主体是谁、效力为何；案涉工程价款如何确定、付款责任如何承担；合同单价是否含税、应否计付利息。 关于案涉施工合同的主体和效力问题。案涉公路挡砌石施工合同是***与原告就合同主要内容口头达成一致后，由***工作人员陈某某以个人名义与原告之父签订，而后***方对合同进行补正后，由陈某某以***名义与原告签订，该合同虽非***本人签字，但***与原告在分包工程实施过程中均以该合同约定内容作为依据，视为***认可该合同为自己的意思表示。德源公司是否为该合同当事人即发包人，需判断本案是否构成表见代理。本案中，原告提交加盖有四标段资料专用章的安全生产管理责任书、技术交底以及加盖四标项目部章主送原告的文件，拟证明自己基于对该印章和文件的信赖而善意认为***享有德源公司授权、具有代理权。一审法院认为，上述文书均形成于案涉合同订立之后，两枚印章亦显示有“仅限技术和文件往来、签订合同无效”字样，镇安县交通运输局与德源公司所签合同公示的承包人项目经理也非***，况且原告在庭审中自认其在施工过程中已得知***与德源公司之间系挂靠与被挂靠关系，因此，原告所举证据不能达到构成表见代理或德源公司追认的证明目的。综上，案涉合同双方当事人为***与原告，不论其有效与否，对德源公司无法律约束力。本案中，***作为无建筑施工资质的个人，借用有资质的德源公司名义从建设单位镇安县XX公路工程，而后将该标段部分路段的砌筑防护等工程以包工包料的方式分包给同样无建筑施工资质的原告个人实施。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，***与原告签订合同将案涉工程分包给原告个人完成，违反了上述法律强制性规定，为无效合同。 案涉工程款数额及付款主体确定问题。在原告完工后，***与原告于2021年1月25日对工程款进行结算，双方因对扣款项发生分歧而未达成一致结算协议。就存在争议的扣款项目，按工程计量表所列顺序分别评析如下：1、石头款：原告主张石头方量中应扣减25%的砂浆含量，因该石头单价是双方协议确定的，协议并未约定在计算价款时应扣减砂浆含量，原告该主张缺乏事实根据；2、计量表第7、8、9项清土方、清渣扣款项：原告认为该三项均不属自己的施工内容，***认为均属于。在双方各执一词的情况下，只能通过双方合同约定加以判断。双方所签合同标题为挡墙砌石施工合同，工程范围约定为特定桩号范围内的挡墙和路肩墙，工程内容条款对施工内容以列举的方式作了规定，其中明确写到“土方拓宽开挖移走”并以后缀括号方式写明“路段范围内的所有土方”、“清理现场渣石”，原告对此理解为其进行浆砌石作业必要的挖运土方和仅限于浆砌石作业面的渣石清理，***对此理解为承包路段范围内的所有土方和路段范围内石方爆破后可用石块运走后现场剩余渣石。按照条款所用词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，应理解为原告的承包范围包含路段范围内的所有土方挖运和挡墙砌石作业面的现场渣石清理，陈某某与原告之父签订的合同文本第一条第三款、第三条第一款第4项内容对此也可印证。由此，可进一步推定合同第二条第4款合同单价每方186元包含清土方在内。因此，计量表第7项根据未清理土方的方量占比，参照总包合同路基挖方项下挖土方单价6.6元/m³计算扣减工程价款，有合同依据且计算合理，应予扣减；计量表第8、9项清渣，***主张扣减无合同依据，亦无其他证据能佐证其主张，故不支持扣减；3、罚款：***主张罚款累计13,000元，其中2017年11月14日罚款5000元，原告认可有罚款一事，但主张该笔罚款经其协调已被撤销，对此其未提供相应证据；2018年6月3日罚款500元，有原告本人签名；对以上两笔罚款，予以确认；对其他罚款，原告不予认可，***提供的证据证明力不足，故不予确认；4、质保金：双方合同约定“工程开工后第一个月不支付工程款，以后每个月支付上个月所完成并验收合格工程量50%的工程款，年底支付至所完成合格工程量80%的工程款，整体工程完成并验收合格后支付至所完成工程量95%的工程量，剩余5%竣工后一年后一次性付清”，此处剩余5%工程款虽未明示为工程质量保证金，但通常理解即为工程质量保证金。原告完成案涉工程距今三年有余，因被告方原因工程至今未竣工验收，在本案诉讼过程中，被告未提出原告完成的工程存在缺陷需要维修，故判定予以返还。综上，原告应得工程价款总额为1,212,164.26元（浆砌片石1,387,734.84元+C15片石混凝土140,240.8元+预埋涵管4940元+挖机款3710元-供应石头款100,700.7元-未勾缝扣款89,531.28元-未清土方24,413.4元-水泥扣款104,316元-罚款5500元），减去***2019年以前支付的600,000元、2021年3月支付的250,000元，未付工程价款为362,164.26元，其中包含工程质保金69,386.74元（1,387,734.84元×5%）。前已述及，案涉施工合同双方当事人分别为发包人***、承包人原告，案涉标段整体工程非原告原因未完工，不具备竣工验收合格的基础，原告分包完成的工程作为其组成部分自然也未竣工验收合格，但无论是在结算时还是本案诉讼中***对原告完成的工程质量均未提出异议，尽管案涉合同无效，***不能因其未完工、未竣工验收的过错而享有抗辩利益，不能以此为由长期拖欠承包人原告的工程价款。因此，原告诉请***支付工程价款、返还质保金，予以支持。德源公司作为被挂靠单位，未参与案涉挡砌石施工合同的签订和履行，原告诉请德源公司承担责任，无事实基础和法律依据，不予支持。 关于税款及利息确定问题。案涉2017年9月签订的施工合同就税款负担未作约定，结合双方前一合同文本写明不含税、案涉合同单价较前无变更以及双方2021年1月结算时***列举了多项扣款项而未列税款项，推定案涉合同单价不含税。利息属法定孳息，因案涉工程未竣工验收，导致合同约定的付款时间不能确定，且双方就工程款未有效结算，依照法律规定，判定以欠付工程价款（不含质保金）为基数自原告起诉之日起按同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计付利息至实际给付之日止。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，判决：一、被告***于判决生效之日起十五日内支付原告***工程价款292,777.52元，并以292,777.52为基数，从2022年4月1日起按同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计付利息至实际给付之日止；二、被告***于判决生效之日起十五日内返还原告***工程质量保证金69,386.74元；三、驳回原告***其他诉讼请求。案件受理费计7571元，由原告***负担1013元、被告***负担6558元。 二审期间，二上诉人向本院提交新证据，本院依法组织各方当事人进行证据交换和质证。***提交***微信聊天截图一份，用以证明因***信誉问题，德源公司应镇安县交通局要求，由德源公司将案涉工程尾款直接向***支付。对该证据，***质证意见为，***不是德源公司员工，聊天内容不真实；德源公司质证意见为，不清楚该微信聊天主体，证据来源不明。***提交***工程计量费用计算表（中间计量）一份，用于证明案涉工程其他分包人员的单价较低，***的单价较高，***与***的结算合情合理。对该证据，***质证意见为，对该证据的真实性认可，但***承包的工程单价低是因为施工内容少，***承包工程仅为人工和砂浆；德源公司质证意见为，对该证据无异议。 对上述两份证据，本院经审查后认为，对***提交的微信聊天截图，因各方当事人不予认可，且该证据对本案核心争议没有证明价值，本院不予认定。对***提交的***工程的计量费用计算表，因各方均认可其真实性，本院对该证据真实性予以认定。 本院二审认定的事实与一审判决认定事实一致。 本院认为，本案的争议焦点有：一、案涉工程款的数额如何认定；二、本案合同约定的价款是否含税；三、所扣质保金是否应予支付；四、一审判决适用法律是否正确，德源公司是否应承担责任。 关于焦点一，案涉工程款的数额如何认定问题。从案涉的《工程计量费用计算表》（中间计量）来看，由于二上诉人之间存在争议，***并未签字确认，二审争议项目仍为石头款、罚款、清土方和清渣费用认定。***主张石材方量应扣除砂浆的占比，由于双方当事人签订的协议中并未有此约定，故***该上诉主张没有依据，本院不予支持。对于清土方和清渣费用，一审法院根据双方合同所使用的词句、行为性质和目的、诚信原则等，认定计量表第7项为应扣减项，计量表第8项和第9项不应扣减，该认定并无不当，***也未提供充分证据证明该扣减项的具体情况，故***上诉主张应按照计量表扣减费用的观点，本院不予支持。本案双方合同约定的罚款事实上是违约金性质，旨在对较小的履约瑕疵进行惩罚，一审对有证据证明的5500元予以认定，该认定并无不当。 关于焦点二，双方约定的价款是否含税问题。从最初***的工作人员陈某某与***之父所签合同情况来看，合同约定单价为186元，注明不含税，后来，陈某某以***名义与***所签合同未标明是否是含税价，但价款仍为186元，从这些情况来看，一审认定合同价款不含税并无不当。 关于焦点三，质保金是否应予支付问题。一审认定剩余5%工程款即为质保金并无错误，合同约定“剩余5%竣工一年后一次性付清”，实质是对质保金的约定。但涉案工程至今未能竣工验收并非***一方原因造成，***已经完成了其承包的工程内容，故***不应因自身原因导致整体工程未竣工验收，而无限期地延误案涉工程质保金的支付时间。案涉工程是否竣工验收不应成为***拖延支付工程款的合理理由，本案工程款支付条件应认定为已经成就。 关于争议焦点四，一审判决适用法律是否正确，德源公司是否应承担责任问题。由于***在2019年就已对案涉合同约定内容履行完毕，只是***拖欠***工程款的行为一直持续，所以本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，对本案的处理应适用当时的法律规定，故一审判决适用《中华人民共和国合同法》等相关法律规定并无不当。一审法院基于对合同主体的认定，判定德源公司不是本案合同主体，不承担本案的赔偿责任亦无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，处理适当，二上诉人***、***的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15142元，由上诉人***负担7571元，上诉人***负担7571元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年六月十六日 法官助理*** 书记员*** 1