某某、昭通市桐青装饰装修工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

云南省昭通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云06民终861号 上诉人（原审原告）：**，男，1988年1月27日生，汉族，重庆市忠县人，初中文化，农民，住重庆市忠县。 委托诉讼代理人：***，云南意衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：***，云南意衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告）：昭通市桐青装饰装修工程有限公司。住所地：云南省昭通市昭阳区太平办事处水塘坝村5社5-148号地块室内。统一社会信用代码：91530602MA6NF1C93G。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人**因与被上诉人昭通市桐青装饰装修工程有限公司（以下简称桐青公司）劳动争议一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院(2021)云0602民初5798号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：撤销原判，并改判双方之间存在事实劳动关系；本案一、二审诉讼费由被上诉承担。主要事实和理由：一、一审法院认定“上诉人如何安装防腐**的过程、如何安装以及多久安装完成等均由上诉人自行决定”属于认定事实错误。1.上诉人是在被上诉人分包给***的工地上，在****的过程中受伤的事实；2.上诉人与***之间约定按平方计价，只是劳动报酬的一种支付方式；3.上诉人的工作场所、工作时间、使用工具、如何安装等方面都是由不具备用工主体的***掌控。二、一审法院适用法律错误。1.根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点规定，被上诉人将工程转包给没有资质的自然人而招用的劳动者，应承担工伤保险责任，而工伤保险责任的前提是工伤认定，而实践中工伤认定的前提是人社部门要求提供存在劳动关系的法律文书，故不论从法律规定还是实践出发，双方事实劳动关系成立；2.根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款的规定，也应当认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：.....（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。 被上诉人桐青公司未作二审答辩。 **向一审法院起诉请求：确认双方之间于2020年12月14日至2020年12月15日存在劳动关系；本案诉讼费由桐青公司承担。 一审法院认定事实：2020年12月12日，桐青公司的法定代表人与案外人***签订《施工合同》，双方在合同中约定，将乌蒙水乡公园的四个防腐**以1430元每平方米的价格，承包给案外人***组织人员安装。案外人***承包后，其与**经口头协商，以270元每平方米的价格承包给**进行安装。防腐**承包给**后，案外人***只负责向**提供安装防腐**所需的材料，以及在**安装完防腐**后，按照约定向其支付承包费。**组织人员安装防腐**的过程、如何安装以及多久安装完等均由**自行决定，且安装价款都是恒定的。**承包后带领六个工人进行施工。2020年12月14日，**开始安装第一个防腐**（面积为35平方米）。2020年12月15日，**在安装防腐**的过程中不慎摔伤，同时该防腐**也在**摔伤当天完工。**摔伤后，案外人***已将该防腐**合计9450元的承包费结算给**。**受伤后，与其一起做工的工人在征得**的同意后，承包了剩余的3个防腐**，承包费也由案外人***支付给另外的承包人。2021年1月14日，**与案外人***在蒙泉派出所的见证下达成赔偿协议，由案外人***一次性赔付**受伤产生的损失64600元，且已完全履行完毕。后本案双方因是否存在事实劳动关系产生劳动争议，**向昭通市昭阳区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2021年7月21日，昭通市昭阳区劳动人事争议仲裁委员会作出昭区劳人仲案字［2021］第96号《仲裁裁决书》，裁决结果如下：驳回申请人**的仲裁请求。现**不服仲裁裁决起诉来院，要求支持如前诉请。 一审法院认为，解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、**、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。根据上述法律、行政法规的规定，在劳动关系中，劳动者与用人单位之间存在管理与被管理的人身隶属性，劳动者需接受用人单位制定的劳动规章管理制度和考勤管理制度等。本案中，**于2020年12月14日至2020年12月15日期间，在乌蒙水乡公园内从事防腐**安装工作，报酬系案外人***支付，**能否获得报酬、获得报酬的多少完全取决于其是否完成了防腐**的安装，且其完成每一个防腐**所获得的报酬是恒定的，不会因为其完成时间的长短而有所不同，且案涉整个防腐**的安装工程均由**自行决定，案外人***也未对其进行管理。**未提交充分有效的证据，证明其接受桐青公司制定的劳动规章、考勤等管理制度，并按照桐青公司规定的工作时限内出勤，劳动报酬系桐青公司支付等事实，**应承担举证不能的法律后果。**请求确认其于2020年12月14日至2020年12月15日期间与桐青公司存在劳动关系，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”国务院《诉讼费交纳办法》第二十九条第（一）款“诉讼费由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”之规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费10元，由**负担。 二审中，当事人没有提交新证据。上诉人对原审认定事实未提出实质性异议。对原审认定事实，本院审查后依法予以确认。 **当事人主张，本案二审争议焦点是：本案双方是否存在劳动关系。 针对本案争议焦点，本院结合上诉人上诉理由综合评判如下： 针对上诉人**的上诉理由，本院认为，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款是对违法转包人承担工伤保险责任的规定，工伤保险责任的承担不等同于劳动关系的成立，而对劳动关系的认定则有明确的法律规定，一审法院对劳动关系认定的法律依据进行详细引述，并作了充分评析，本院认为一审适用法律正确，评析并无不当，本案双方不具备认定劳动关系的法定条件，上诉人的上诉主张不能成立。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　宏 二〇二二年四月十四日 书记员　　***