贵州亚太矿业有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔23民终286号 上诉人（原审被告）：贵州亚太矿业有限公司，住所地：贵州省兴义市瑞金路金地首座C座2210号，组织机构代码75015385-8。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，贵州心达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年8月22日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。 委托诉讼代理人：***，贵州北斗星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，贵州北斗星律师事务所律师。 上诉人贵州亚太矿业有限公司（以下简称“亚太公司”）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普安县人民法院(2017)黔2323民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 亚太公司上诉请求：撤销原判主文第一项、第二项，判决驳回***的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审法院对本案基础法律事实及法律关系认定错误。一审法院以案涉《泥堡金矿钻探服务合同》系建设工程合同、***系建设工程实际施工人为由判决亚太公司向***支付欠付工程价款，是对本案基础法律事实及法律关系认定错误的结果。首先，案涉钻探服务合同的名称为服务合同，约定的服务内容为采取岩心，结算方式以采取岩心的深度为依据，从合同约定及履行方式可以确定，案涉钻探服务合同系承揽人根据委托人的要求完成一定工作并交付工作成果的承揽合同。其次，本案不存在建设工程项目，亚太公司委托承揽方采取岩心这一技术工作，承揽方交***公司岩心样本这一工作成果，该工作成果并不属于建设工程施工合同所指的“工程”。再次，本案区别于建设工程施工合同纠纷的一个重要依据是，在发包人不支付工程价款时，承包人对工程变价所得款项可优先受偿，即建设工程的承包人对于所建工程变价所得价款享有优先受偿权。本案中，由于并不存在所谓的工程，故亦不存在可以变价而优先清偿工程价款的可能性。二、一审法院认定案件事实的证据不足，适用法律错误。一审法院认定***为实际施工人严重缺乏事实依据，***在本案中除提供徐州长城基础工程有限公司贵州项目部出具的授权书和收到亚太公司支付款项的清单、发票外，未提供任何证据证明其实际实施了案涉钻探服务工作。而根据***提供的授权委托书，徐州长城基础工程有限公司贵州项目部委托其办理的事项仅为与亚太公司财务人员进行款项结算和收款，亚太公司将服务费支付至***账户系基于徐州长城基础工程有限公司的指示，支付的对象为徐州长城基础工程有限公司贵州项目部而非***，从***提供的发票显示开票人为徐州长城基础工程有限公司贵州项目部可以看出，***即作为项目部的代理人，代为收取服务费并提供以项目部名义出具的发票。同时***提供的《合同权益及债权转移及证明》的内容为徐州长城基础工程有限公司贵州项目部将其对亚太公司享有的合同债权转移给***，虽然该份《合同权益及债权转移及证明》因***伪造徐州长城基础工程有限公司贵州项目部**而被确认为无效文书，但***与***之间进行过合同权益转让的事实充分反映出***系通过转让行为取得合同权益而非施工行为取得合同权益，既然***取得合同权益的文书已被确认无效，故***亦不能取得相应的合同权利。***从始至终均未提供任何证据证明其组织或实施了案涉钻探服务活动，一审认定其为实施施工人，缺乏依据。综上，本案应为承揽合同而非建设工程施工合同，能够主张合同权利的主体为***而非***，虽然***已死亡，但其还有遗产和继承人，一审法院认定***死亡后***只能向作为委托人的亚太公司主***显然不当。 ***辩称，一、本案中，亚太公司开发普安县楼下镇泥堡金矿，将案涉工程发包给***并与***签署《贵州泥堡金矿钻探服务合同》，约定由***在泥堡金矿矿区进行钻探作业，亚太公司用***施工提取的地芯（岩芯）以及矿层样本加以分析、评价建设场地的地址和岩土信息，探测泥堡金矿所在地金矿的储量和**矿层，以编制储量报告。根据国务院《建设工程勘察设计管理条例》第2条“本条例所称建设工程勘察，是指根据建设工程的要求，**、分析、评价建设场地的地质地理环境特征和岩土工程条件，编制建设工程勘察文件的活动。本条例所称建设工程设计，是指根据建设工程的要求，对建设工程所需的技术、经济、资源、环境等条件进行综合分析、论证，编制建设工程设计文件的活动。”之规定，结合本案合同目的及施工项目内容可知，***为亚太公司提供的地芯采集工程属于建设工程施工合同纠纷。二、建设工程施工合同并非承揽合同的一个特殊类别，不能把建设工程纠纷划至承揽合同。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1、判令亚太公司向***支付工程款2389588.82元，并自2014年8月1日起，按照中国人民银行公布的同期同档贷款利息的150%向***支付逾付款违约金（参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准及同期同档贷款利息，按一年期年息6%暂计算至2015年7月31日，逾期付款违约金为215062元）；2、诉讼***太公司承担。 一审认定事实：2012年9月1日，冒用长城公司贵州项目部的名义和资质的案外人***与亚太公司签订了《贵州泥堡金矿钻探服务合同》，钻探工程完成后，亚太公司将部分工程价款支付给了负责本案工程项目施工的***，后经结算对账，亚太公司截止2014年8月1日尚欠“长城公司”工程款2389588.82元。2014年8月10日，案外人***以“长城公司”名义，将本案工程款2389588.82元债权转移给***，并在债权转移证明书上加盖有“长城公司”字样的**。之后，***遂以债权转移之诉向贵州省兴义市人民法院诉请判决亚太公司支付***2389588.82元。贵州省兴义市人民法院立案受理后［案号：（2015）黔义民初字第3519号］，在该案审理过程中，亚太公司申请追加长城公司作为第三人参加与该案诉讼。后长城公司以该案所涉“长城公司”所加盖的**均系伪造为由，申请中止该案的诉讼。随后，***也向贵州省兴义市人民法院撤回了对亚太公司的起诉。2017年7月20日，***以其为工程实际施工人为由，将亚太公司诉至贵州省兴义市人民法院，要求亚太公司支付工程款2389588.82元，贵州省兴义市人民法院于2017年7月21日作出（2017）黔2301民初5515号民事裁定书，将本案移至普安县人民法院进行立案审理。 普安县人民法院立案受理本案后，亚太公司申请追加案外人***作为本案被告，追加长城公司作为本案第三人。经查，2016年7月7日，长城公司申请徐州市公安局矿业分局对“长城公司**伪造案”立案侦查，经侦查鉴定后发现，***所用的“长城公司”**与案外人长城公司的**不是同一枚**。2017年7月30日，***因胃恶性肿瘤术后死亡，“长城公司**伪造案”至今未侦查终结。经法庭释明，***所代表的“长城公司”及其项目部有可能与长城公司不存在实质性的挂靠关系，亚太公司放弃申请追加***作为本案被告，放弃申请追加长城公司作为本案第三人。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案属建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷；2、本案***的诉讼主体是否适格。 关于争议焦点一，首先，根据最高人民法院对民事案件案由的规定，承揽合同纠纷与建设工程施工合同纠纷是两类不同的案由，且各自所包含的具体案由也不相同，根据《中华人民共和国合同法》第251条、第269条的规定，两类案由的区别在于承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案施工的目的是为采集岩心样本，而工程单价也是根据钻孔的深度来递进式的增加，岩心的形成与地质结构和地壳运动有很大的关系，不可能通过定制加工的方式来获得某个岩层的岩心样本，而是要进行钻探施工，并钻至一定深度的岩层后，才能获得相应的岩心样本。所以，本案施工工程就好比打一口深井，目的是取水，但想要取水，必先钻井，而钻井施工工程就是施工人请求支付工程款的依据。因此，本案应当适用关于建设工程施工合同的相关法律规定，本案不属于承揽合同纠纷；其次，对于案外人***冒用长城公司的名义和资质，与亚太公司签订《贵州泥堡金矿钻探服务合同》的效力问题。一审法院认为，案外人***冒用长城公司的名义和资质，与亚太公司签订《贵州泥堡金矿钻探服务合同》后，将合同约定的钻探工程项目交由***进行施工，且在与***来往的证件材料上都以“长城公司”名义进行。因此，可以看出本案工程施工中所加盖的“长城公司”印文的**所代表的就是案外人***个人的意思表示。根据我国《地质勘查资质管理条例》的规定，对地质钻（坑）探须具备专业地质勘查资质，案外人***个人显然不具备专业的地质勘查资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，本案中亚太公司与“长城公司”所签订的《贵州泥堡金矿钻探服务合同》因违反《地质勘查资质管理条例》的强制性规定，导致合同无效。同理，案外人***将本案工程交由没有钻探资质的***来进行实施，双方之间的转包行为也属非法转包。 关于争议焦点二，根据***所提交的加盖有“长城公司”印文**的《委托书》、《证明》、《合同权益及债权转让证明书》可以看出，本案施工工程实际上就是***在直接负责，且《明细分类账》也证实了亚太公司将本案工程款项支付给***的事实。因此，综合庭审时***、亚太公司提交的证据材料和辩论意见，基于案外人***冒用“长城公司”的名义和资质，导致双方签订的《贵州泥堡金矿钻探服务合同》无效，而***又将该无效合同上约定的施工项目转包，交由没有钻探资质的***进行施工，且本案工程已经双方验收结算，并在《关于贵州亚太矿业有限公司钻探工程款的支付协议》中，***也作为“长城公司”钻探队代表签字。因此，一审法院认定，***即是本案的实际施工人。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”之规定，因案外人***已死亡，现***也只能要求亚太公司支付本案工程款，所以，***是本案适格原告。 综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，亚太公司作为本案工程的发包人，应当对欠付***的2389588.82元工程款承担清偿责任。 对于亚太公司答辩称，本案因项目部和***涉嫌犯罪，根据“先刑后民”的审判原则，应中止审理，待刑事案件终结后再恢复审理的主张。一审法院认为，“先刑后民”审判规则的确立，并不是打击犯罪、维护社会治安秩序的价值追求优先于对公民合法权益的保护，而是因为刑事案件经过侦查、公诉和审判等多个环节，办案人员依职权进行广泛、深入的调查，能够为后来的民事权利人提供更多、更翔实的诉讼证据，更加有利于充分保障民事权利人的合法权益。因此，只有在刑事案件未审结必然影响到民事审判对权利人合法权益充分保护的情况下，才能依照“先刑后民”的审判规则，裁定中止民事案件的审理，如刑事案件尚未审结并不影响民事审判对权利人合法权益的保护，就不应当适用“先刑后民”的审判规则，否则，反倒削弱了对民事权利人合法权益的保护的及时性。本案中，无论案外人***在“长城公司**伪造案”中的侦查处理结果如何，都不会影响到本案实际施工人***要求亚太公司支付工程款的诉讼请求。因此，一审法院对亚太公司的该项答辩主张不予采纳。 对于亚太公司答辩称承揽人未提供税务发票前，亚太公司有权拒绝支付剩余钻探服务费用的答辩主张，一审法院认为，双方虽在合同中约定，“长城公司”贵州项目部应向亚太公司提供税务发票，亚太公司在收到税务发票后14日内支付票面价款。一审法院认为，税务发票的开具以及税款缴纳的凭证，属于税务机关对纳税人完税的一种证明。***是否缴纳相应税款，属于税务机关监督管理的范畴，亚太公司不应当以此作为拒绝支付***工程价款的理由，故对亚太公司的该项答辩理由不予采纳。 对于***主张要求亚太公司自2014年8月1日起，按照中国人民银行公布的同期同档贷款利息的150%，向***支付逾付款违约金（参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准及同期同档贷款利息，按一年期年息6%暂计算至2015年7月31日，逾期付款违约金为215062元）的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，2014年8月1日，***、亚太公司双方已对本案工程价款进行对账，确认亚太公司尚欠***工程款2389588.82元，因此，亚太公司应从2014年8月1日起，以2389588.82元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率6%支付欠付***工程款的利息。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决： 一、贵州亚太矿业有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付欠付***在本案中的施工工程款2389588.82元； 二、贵州亚太矿业有限公司从2014年8月1日起至2015年7月31日止，以本案欠付的工程款2389588.82元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率6%支付***利息143375.33元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 案件受理费减半收取计13818.10元，由贵州亚太矿业有限公司负担13531.86元，由***承担286.24元。 二审中，当事人均为提交新的证据，本院对一审**的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为本案法律关系的性质；***是否系实际施工人，亚太公司是否应向其支付工程款。 针对争议焦点一：建设工程是人类有组织、有目的、大规模的经济活动，是固定资产再生产过程中形成综合生产能力或发挥工程效益的工程项目。地质钻探属于建设工程范畴中的钻探工程，是以**地下地质情况为目的的钻探工作。同时从《矿产资源法》第三条“勘查、开采矿产资源，必须依法分别申请、经批准取得探矿权、采矿权，并办理登记；……从事矿产资源勘查和开采的，必须符合规定的资质条件”；《地质勘查资质管理条例》第二条“从事地质勘查活动的单位，应当依照本条例的规定，取得地质勘查资质证书。”的规定可以看出，从事地质钻探应当具备专业地质勘查资质。本案中，***冒用长城公司名义与亚太公司签订的《贵州泥堡金矿钻探服务合同》实质系亚太公司为实现勘查泥堡金矿矿层及储量的目的，将其中的地质钻探获取岩心样本的工程项目发包给***施工的情形，故本案应属建设工程施工合同纠纷。 针对争议焦点二：本案中，***系冒用长城公司名义与亚太公司签订《贵州泥堡金矿钻探服务合同》，故该合同的实际签订主体为亚太公司与***，此后***以长城公司名义出具的材料，实质亦系***的意思表示。从***提供的证据来看，签订合同后，***不仅委托***领取工程款，且工程的验收、结算均由***与亚太公司之间进行，工程款亦支付到***的账户，后***还以合同权利义务转让的形式将工程款明确由***享有权利，这一系列行为足以印证***与***之间存在工程转包关系，***系案涉工程实际施工人的事实。***冒用长城公司名义、资质与亚太公司签订合同后，又将案涉工程转包给不具备专业地质勘察资质的个人***施工的行为，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第一条第一款的规定，***与亚太公司签订的《贵州泥堡金矿钻探服务合同》以及***与***之间的口头转包协议均无效。虽然合同及协议均无效，但因案涉工程已经验收结算，故***有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第二条及第二十六条第二款之规定，请求发包人亚太公司在欠付工程款范围内承担责任。一审在亚太公司对欠付工程款数额无异议的情况下，判决亚太公司向***支付工程款并从结算之日起按银行同期贷款利率计算支付利息并无不当，本院予以维持。 综上，亚太公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理13818.10元，由上诉人贵州亚太矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇一八年八月十七日 书记员　　***