某某、安阳宾馆管理服务有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫05民终2942号 上诉人（原审原告）:***，男，1973年2月5日出生，汉族，住河南省平舆县。 委托诉讼代理人：**，河南同起律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:安阳宾馆管理服务有限责任公司，住所地：安阳市北关区友谊路一号。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，男，系该公司综合部主任。 委托诉讼代理人：***，河南真先律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人安阳宾馆管理服务有限责任公司（以下简称“安阳宾馆”）劳动争议一案，不服河南省安阳市北关区人民法院（2022）豫0503民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1、依法撤销原判、发回重审或依法改判支持上诉人原审诉讼请求;2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定案件基本事实错误。1、一审判决第5页关于“2016年4月在案外人***包经营安阳宾馆餐饮一部期间,通过***介绍到安阳宾馆餐饮一部从事厨师工作”的陈述是被上诉人作出的，上诉人***从未认可。2、**于2017年10月就已退出承包,***作为厨师一直在被上诉人处工作到2021年8月的事实，也能证实***与**无关,而是与被上诉人存在事实劳动关系。3、劳动仲裁庭审笔录第11页，被上诉人自认餐饮部是安阳宾馆内设机构,***是餐饮部的会计。结合***对上诉人***的工资转账流水，足以认定是由被上诉人向***支付工资、***是与被上诉人存在劳动关系的事实。4、2020年下半年开始***将后厨工资转给厨师长***，再由***进行发放,***仲裁庭审中明确其未承包过后厨，被上诉人也未提供承包合同等任何能证明***承包后厨证据。若***承包后厨，被上诉人应该将扣除承包费后的后厨营业收入直接转给***,而不是由***直接将后厨人员工资转给***。二、一审法院适用法律错误。一审判决依据《劳动合同法》第79条、《民事诉讼法》第145条判决驳回***诉讼请求，该两法条是关于对违法行为举报、原告申请撤诉处理的规定，与本案没有关联,与本案的判决结果没有关联。综上，一审判决认定事实错误、适用法律错误，请二审法院予以纠正。 被上诉人安阳宾馆辩称,一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判，其他同一审答辩意见一致。其一审答辩意见是：被告没有给***开过工资，其也不受被告管理，被告与***之间不存在劳动关系。被告成立于1995年5月4日，经营范围包括住宿、餐饮服务等，属于全民所有制企业，企业资产属于国有。2016年2月2日，被告与案外人**签订《承包经营合同》，将餐饮一部(宾馆主体楼一层厨房、自助餐厅、三楼餐厅包间)承包给了**，由**自主经营自负盈亏。***2016年4月份到餐饮一部当厨师是受雇于**，其与**之间是雇佣被雇佣关系，跟被告没有关系。***是**所雇佣的会计，不是被告单位的职工。2017年10月16日,**提前与被告解除了《承包经营合同》。被告仍按照大包的形式将餐饮一部承包给厨师长，被告只针对厨师长，具体用谁不用谁，给谁开多少工资全由厨师长决定，被告不干预。从2016年4月份至今被告没有给***发过工资，他也不受被告的管理。2021年被告将厨师长进行了解聘。所以原告与被告之间不存在劳动关系，其诉讼请求的事项均不能成立。况且，***是个厨师，工作的特殊性决定了他不可能像其他人一样每天几点钟上班，几点钟下班。并且在仲裁时，其明确表示没有加班方面的证据、其诉称要求被告给付其近40万元加班**属无理取闹。对于其在操作中严重不负责任给被告造成的重大损失，被告保留追偿的权利。 ***向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告之间2016年4月至2021年8月5日期间存在劳动关系；2、判决由被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金60500元；3、判决由被告向原告支付未签订书面劳动合同双倍工资差额55000元；4、判决由被告向原告支付加班费391241.95元；5、判决由被告向原告支付2016年4月至2021年8月5日期间未休年休假工资12643.68元；6、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年2月2日，被告安阳宾馆和案外人**签订承包经营合同，甲方为安阳宾馆，乙方为餐饮一部，约定承包场地为宾馆主楼一层厨房、自助餐厅、三楼餐厅包间，合同期限自2016年1月1日起至2018年12月31日止。2017年10月27日，**向安阳宾馆递交提前退租书。 另查明，原告***于2021年12月24日向安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、确认申请人与被申请人之间2016年月至2021年8月5日期间存在劳动关系；2、裁决由被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金60500元；3、裁决由被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额55000元；4、裁决由被申请人向申请人支付加班费391241.95元；5、裁决由被申请人向申请人支付未休年休假工资12643.68元。2022年2月24日，安阳市北关区劳动人事争议仲裁委员会作出北劳人仲裁字[2021]37号仲裁判决书，裁决如下：一、申请人***与被申请人安阳宾馆管理服务有限责任公司之间从2019年12月至2020年3月存在劳动关系；二、驳回申请人***的其他仲裁请求。 一审法院认为，劳动关系是指劳动者在劳动的过程中与用人单位建立的社会关系，其特征是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理、遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护。劳动者与用人单位建立劳动关系须具备基本的要素和特点，即除了劳动者所从事的劳动系用人单位的业务组成部分外，劳动者必须受用人单位的日常管理，与用人单位形成较为固定的身份依附或从属关系，且由用人单位支付劳动报酬。本案中，2016年2月2日，安阳宾馆作为甲方与餐饮一部作为乙方签订了《承包经营合同》，合同中约定了承包期限自2016年1月1日起至2018年12月31日止及每年的承包费用，并约定了乙方负担所属员工的工资、福利且自主经营，自负盈亏。原告***与被告安阳宾馆未签订过书面劳动合同，***称其系2016年4月在案外人***包经营安阳宾馆餐饮一部期间，通过***介绍到安阳宾馆餐饮一部后厨从事厨师工作。***提供有餐饮部会计***2020年1月21日、2020年2月23日、2020年3月8日、2020年4月22日向其分别转账5000元、5000元、4000元、5000元的银行流水及2019年2月安阳宾馆向其发放的《荣誉证书》、2019年10月25日的《健康证明》，经一审法院核实，现有证据无法证明原告的工资从2016年4月起由安阳宾馆作为用人单位支付，安阳宾馆对原告没有实际的招聘权和管理权，原告并未接受安阳宾馆的考勤、考核等规章制度的管理和约束，与安阳宾馆没有形成较为固定的身份上的依附或从属关系。原告要求依法确认其与被告自2016年4月至2021年8月5日期间存在劳动关系的主张，一审法院不予支持。由于一审法院未支持原告与被告之间存在劳动关系的主张，故对于原告请求被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金60500元、未签订书面劳动合同双倍工资差额55000元、加班费391241.95元、未休年休假工资12643.68元的主张，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告***负担。 本院二审经审理对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的主要问题是***是否与安阳宾馆形成劳动关系。在目前阶段的社会经济活动中，用工方式存在劳动关系、劳务关系、雇佣关系、承揽关系等多种不同的方式，劳动关系具有自身的特殊性和复杂性，涉及到劳动合同、工资福利、社会保险、工伤保险等多种权利义务，对事实劳动关系应采取综合认定的方法，避免劳动关系的滥用和泛化。劳动关系应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案***系于2016年4月在案外人***包经营安阳宾馆餐饮一部期间，通过***介绍到安阳宾馆餐饮一部后厨从事厨师工作，其与安阳宾馆未签订过书面劳动合同。***提供有餐饮部会计***2020年1月21日、2020年2月23日、2020年3月8日、2020年4月22日向其转账的记录，但因在该时间段***还给安阳宾馆供应水果，无法证明上述转账是安阳宾馆向其支付的工资。故***提供的证据无法证明其工资从2016年4月起由安阳宾馆作为用人单位支付，安阳宾馆对***也没有实际的招聘权和管理权，***并未接受安阳宾馆的考勤、考核等规章制度的管理和约束，与安阳宾馆没有形成较为固定的身份上的依附或从属关系。***要求依法确认其与安阳宾馆自2016年4月至2021年8月5日期间存在劳动关系的主张证据不足，一审法院不予支持并不无不当。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　苗　飞 审 判 员　　杨　晓 审 判 员　　常　青 二〇二二年六月二十一日 法官助理　　*** 书 记 员　　高静月