安徽皖维机械设备制造有限公司、巢湖市某某建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终5594号 上诉人（原审被告）：安徽皖维机械设备制造有限公司，住所地安徽省巢湖市巢维路56号。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：江艮，公司法务。 被上诉人（原审原告）：巢湖市**建筑工程有限公司，住所地安徽省巢湖市人民路商业街10号楼329铺。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，***峰律师事务所律师。 上诉人安徽皖维机械设备制造有限公司（以下简称皖维公司）因与被上诉人巢湖市**建筑工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初5457号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 皖维公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**公司的诉讼请求，或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院认定皖维公司单方面结算的工程价款**公司未予认可，没有事实根据。双方签订的《维纶分厂原液钢构制安施工协议（15-095）》约定，工程结算按照皖维公司与发包人安徽皖维高新材料股份有限公司（以下简称皖维高新公司）的决算审核总造价80%付款（含税），另总造价20%作为管理费，并预留总造价5%作为质保金。工程款是**公司委托皖维公司与发包人皖维高新公司测算的。双方常年合作，一直以这种方式进行结算。案涉工程于2016年1月8日经皖维高新公司审计结算，工程总造价102097.29元(含基础土建部分和钢结构部分)。按照约定，皖维公司扣除20%的管理费后，**公司工程款为78865元（其中“土建基础施工”部分人工费465.15元、“钢构制安施工”部分工程款78400.23元），再预留5%质保金（即5104元），当期应结工程价款为73760元。**公司在施工期间，已经于2015年6月26日、8月10日、8月24日、9月24日向皖维公司预借了14万元。工程结算后，**公司于2016年2月2日开具了“维纶分厂原液厂房改造及维修工程”税务发票，办理结算冲账手续。皖维公司于2018年8月29日通过银行转账方式将5104元工程质量保证金全部返还，至此，案涉工程款全部结清。二、一审法院委托的****工程造价咨询有限公司作出的皖天启审字[2019]第176号《司法鉴定报告》与事实不符。案涉工程是皖维公司承包皖维高新公司工程施工后，再转包给**公司。由于皖维高新公司是皖维公司的母公司，皖维高新公司自产水泥、碎石等部分建筑原材料，皖维公司在承接其工程时，皖维高新公司向皖维公司供应的水泥、碎石等原材料，以及施工用水电，均采用内部优惠价结算。皖维公司承接案涉工程施工，以及**公司在皖维公司承接的转包工程，均节省了招投标、临时设施搭建、安全文明施工设施、质量监测费用，案涉工程造价应按照皖维公司与皖维高新公司之间约定的内部费率结算。对此，皖维公司向鉴定机构提出异议，但该鉴定机构未予采纳，也未派出合法身份人员出庭接受质询。鉴定未得到工程实际发包方皖维高新公司的认可，鉴定报告本身也存在程序上的瑕疵。三、一审法院认定双方合同约定**公司承担20%的管理费过高，并调整为3%，既不符合法律规定，也与事实不符。皖维公司将案涉工程转包给**公司后，仍然承担工程协调、人员安排、土建工程的原材料供应，以及提供吊车等施工设备，因此，皖维公司收取**公司20%的管理费并不过高。双方合同约定**公司承担20%的管理费，是双方真实意思的表示，且不违反国家法律法规强制性规定，一审法院将20%管理费调整为3%，违反了当事人意思自治原则。 **公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，有事实依据。双方签订《维纶分厂原液钢构制安施工协议（15-095）》后，**公司即依据合同约定组织人员进行施工。2015年5月23日**公司与巢湖市晟立钢结构有限责任公司签订合同，将上述工程中的钢结构部分工程分包给巢湖市晟立钢结构有限责任公司。该工程完工后，皖维公司未与**公司对该工程进行结算，仅单方进行结算并支付部分工程款。2018年5月7日，巢湖市晟立钢结构有限责任公司将**公司诉至一审法院，要求**公司支付差欠的工程款。一审法院于2018年7月13日作出（2018）皖0181民初2467号民事判决，认定皖维机械设备制造公司维纶分厂原液厂房改造中钢构及彩钢瓦制造安装子项工程中钢结构部分工程款为94972元，**公司已支付3万元，下欠64972元，该判决已生效。皖维公司未向原审法院提供与**结算的证据，原审法院认定事实清楚。二、****工程造价咨询有限公司作出的皖天启审字（2019）第176号《司法鉴定被告》应作为认定案涉工程总工程价款的依据。**公司依法向人民法院申请对其施工的工程进行工程造价鉴定。原审法院依法定程序，委托****工程造价咨询有限公司对案涉工程的工程价款进行鉴定。2019年2月25日****工程造价咨询有限公司鉴作出皖天启审字（2019）第176号《皖维维纶分厂原液厂房改造工程中钢构及彩钢瓦制作安装工程造价司法鉴定被告》。皖维公司收到该鉴定报告后提出异议，****工程造价咨询有限公司对皖维公司异议进行了回复，未对工程价款进行调整。原审法院经审查认定该鉴定报告系人民法院委托具有资质的鉴定机构作出，鉴定程序并不违法。三、原审法院认为双方合同约定**公司承担20%的管理费过高，并调整为3%，符合法律规定，并无不当。 **公司向一审法院起诉请求：判令皖维公司立即支付工程款98261.46元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2016年1月18日计算到工程款付清之日止）。 一审法院认定事实：2014年12月20日，**公司、皖维公司签订《土木工程（维修）及劳务承包合同》，约定皖维公司（甲方）将部分土木工程及维修工程施工及劳务任务发包给乙方，承包内容及方式：按照甲方下达的土木工程（维修）及劳务项目，乙方采用包工或包工包料方式对工程进行包质量、包安全、包进度完成工作任务，承包期限为一年，自2015年1月1日起至2015年12月31日。费用标准为：一般土木建筑（维修）工程，执行安徽省2000年土建定额，人工费按安徽省造价总站最新发布结合机械公司内部结算标准执行，点工单价统一执行60元/个，结算时给予8%管理费（含税金），包工包料工程按公司相关规定执行，非包工包料工程，人工费结算时给予8%管理费（含税金），特殊情况下另行协商。2015年5月19日，皖维公司（甲方）与**公司（乙方）签订《维纶分厂原液钢构制安施工协议（15-095）》，约定由**公司承包皖维公司维纶分厂原液厂房改造工程中钢构及彩钢瓦制作安装子项工程，承包方式为**公司包工包料，**公司负责钢构制作安装及彩钢瓦安装项目，按照决算审核后的总造价80%付款（含税），另总造价20%作为**公司支付给皖维公司管理费，留总造价5%作为质保金，质保期满无质量问题后，付清余款。合同签订后，**公司组织施工，并于同年5月23日将案涉工程中的钢构部分工程分包给巢湖市晟立钢结构有限责任公司施工。工程完工后，皖维公司共给付**公司工程款78864元（含质保金）。后**公司未能全额给付巢湖市晟立钢结构有限责任公司工程款，巢湖市晟立钢结构有限责任公司将**公司诉至一审法院，2018年7月13日，该院作出（2018）皖0181民初2467号判决，根据**公司与巢湖市晟立钢结构有限责任公司签订的合同约定，认定巢湖市晟立钢结构有限责任公司工程款为94972元，**公司已给付3万元，下欠64972元，遂判决**公司给付巢湖市晟立钢结构有限责任公司工程款64972元及利息，该判决已生效。 皖维公司单方结算的工程价款**公司未予认定，**公司遂向该院申请对其施工的工程进行造价鉴定，后该院委托****工程造价咨询有限公司对**公司施工的工程价款进行鉴定。2019年2月25日，****工程造价咨询有限公司作出皖天启审字[2019]第176号《皖维维纶分厂原液厂改造工程中钢构及***制作安装工程造价司法鉴定报告》，鉴定结论为：按照合同鉴定结果为113120.11元。有关事项说明：一、费率范围的界定：皖维公司要求使用自己内部费率结算，根据该结算费率工程鉴定价为104336.48元；二、施工范围的界定：**公司对部分施工但未计价的工程存在异议，如开洞、封堵洞口、做水槽等，但无变更单，此项未鉴定。**公司支付鉴定费2251元。**公司认为应当按照合同约定进行鉴定，征求意见稿发出后，**公司提出异议，但鉴定机构未予回复，减少了部分工程价款。皖维公司质证意见为：一、皖维公司只认可其内部的结算方式，**公司长期在皖维公司处承包工程，对其结算方式是明知的；二、工程费用表上综合系数取费率26.97%依据不足，应执行皖维公司内部的费率9.8%，如果按照市场的标准来算，也只能是四类标准计算，取费率是16.47%；三、零星工数量与其认可的数量不一致，皖维公司自产水泥和碎石，**公司在皖维公司处购买水泥和碎石，皖维公司给予优惠价，按照市场信息价计算不符合实际情况；四、安全文明和扬尘污染防治费需要在现场采取措施，但是现场并未采取具体措施；五、鉴定报告17项零星构件要求在0.15立方米以下执行，案涉工程超过了0.15立方米；六、鉴定报告11项钢结构安装子目中包含防锈底漆，鉴定报告重复计算该项；七、鉴定报告第32项有出入。该院后将**公司、皖维公司的质证意见提供给鉴定机构，2019年3月27日，****工程造价咨询有限公司对双方的意见进行了回复，未对工程价款进行调整。该院经审查，认为该鉴定报告系委托有资质的鉴定机构作出，鉴定程序并不违法。双方争议的是按照双方合同还是皖维公司内部的费率结算，该院认为，皖维公司内部的结算费率系其单方提供，双方合同未约定按照此结算方法进行结算，且皖维公司的结算方法在签订合同时未提供给**公司，故不能以**公司长期在皖维公司处承包工程就当然适用皖维公司内部的结算方法。综上，该院认定**公司总工程价款为113120.11元，**公司支付鉴定费2251元。 一审法院认为，**公司、皖维公司签订建设工程施工合同，皖维公司将维纶分厂原液厂房改造工程中钢构及彩钢瓦制作安装子项工程承包给**公司施工，双方构成建设工程施工合同关系。**公司已按照约定完成了工程，皖维公司应当全额给付工程款，故**公司主张皖维公司给付余欠工程款，该院予以支持。经鉴定，**公司施工的工程总工程款为113120.11元，双方合同约定**公司承担20%管理费明显过高，该院调整为3%，故**公司应得工程款为1097265.51元（113120.11元×97%），皖维公司已给付78864元，下欠30862.51元应当给付。案涉工程已完工多年，皖维公司未能及时全额给付工程款，故**公司主张逾期付款利息该院予以支持。**公司虽不同意皖维公司计算的工程款，但未能及时主张，故根据案件实际情况，该院确定从**公司起诉日起计算利息。关于利率，双方未约定，应以中国人民银行同期同类贷款利率计算。**公司为鉴定工程款数额支付鉴定费2251元，因**公司对皖维公司结算结果不认可，导致诉讼发生，故皖维公司应当承担鉴定费。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条之规定，判决：一、安徽皖维机械设备制造有限公司于判决生效之日起十日内给付巢湖市**建筑工程有限公司工程款30862.51元及利息（按30862.51元本金，自2018年10月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，本清息止）；二、安徽皖维机械设备制造有限公司于判决生效之日起十日内给付巢湖市**建筑工程有限公司鉴定费2251元；三、驳回巢湖市**建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2260元，减半收取1130元，巢湖市**建筑工程有限公司负担775元，安徽皖维机械设备制造有限公司负担355元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定而为双方当事人无争议之事实，本院予以确认。 本院认为，双方《维纶分厂原液钢构制安施工协议（15-095）》第三条约定，**公司钢结构制作安装及彩钢瓦安装项目，按照决算审核后的总造价80%付款，该条款中并未约定按照皖维公司与皖维高新公司决算审核总造价80%付款，皖维公司主张双方应按照其与皖维高新公司的决算审核造价进行付款，无合同依据。皖维公司主张**公司已经认可涉案工程款，无证据证明，本院不予采纳。 因双方对工程款有争议，一审法院根据当事人申请依法委托鉴定。皖维公司主张鉴定报告未经皖维高新公司认可，无法律依据；皖维公司主张该报告与事实不符，未提交证据证明；皖维公司主张鉴定程序存在瑕疵，因一审法院已要求鉴定机构出具书面答复意见，并组织双方对鉴定机构的答复意见进行了质证。鉴定报告系有资质的鉴定机构依法定程序作出，亦经双方质证，一审法院采信该份鉴定报告作为判决依据，并无不当。 双方在协议中明确约定，按照决算审核后的总造价80%付款，另总造价的20%作为**公司支付皖维公司管理费。该约定是双方真实意思表示，**公司亦未诉请予以调整，一审法院认为约定比例过高，迳行调减为3%，处理不当，本院予以纠正，双方工程款结算应参照合同约定的比例予以确定。一审中**公司认可收到工程款78864元，本院予以确认。工程价款经鉴定为113120.11元，**公司应得工程款为113120.11元×80%=90496.088元，扣减皖维公司已支付的78864元，皖维公司尚欠工程款为11632.088元。 综上，皖维公司的部分上诉请求成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二款之规定，判决如下： 一、维持安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初5457号民事判决第二项，即：安徽皖维机械设备制造有限公司于判决生效之日起十日内给付巢湖市**建筑工程有限公司鉴定费2251元； 二、撤销安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初5457号民事判决第三项； 三、变更安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初5457号民事判决第一项为：安徽皖维机械设备制造有限公司于判决生效之日起十日内给付巢湖市**建筑工程有限公司工程款11632.088元及利息（以11632.088元为基数，自2018年10月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，本清息止）； 四、驳回巢湖市**建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2260元，减半收取1130元，巢湖市**建筑工程有限公司负担995元，安徽皖维机械设备制造有限公司负担135元；二审案件受理费710元，由巢湖市**建筑工程有限公司负担630元，安徽皖维机械设备制造有限公司负担80元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　沈　静 审 判 员　　*** 审 判 员　　王　莉 二〇一九年九月六日 法官助理　　*** 书 记 员　　罗　晶 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。