武夷山市万鑫源农庄有限公司、厦门农丰园大棚开发有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽07民终690号 上诉人（原审被告）：厦门农丰园大棚开发有限公司，住所地福建省厦门市集美区灌口镇田头村枋塘社65号3楼。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，***鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：武夷山市万鑫源农庄有限公司，住所地福建省武夷山市武夷街道办事处公馆村桐源自然村。 法定代表人：**财，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海正策律师事务所律师。 上诉人厦门农丰园大棚开发有限公司（以下简称农丰园公司）因与被上诉人武夷山市万鑫源农庄有限公司（以下简称万鑫源公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省武夷山市人民法院（2020）闽0782民初797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 农丰园公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回万鑫源公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审认定农丰园公司未对***室大棚内排风机进行通电测试，认定事实有误。1.双方于2018年8月11日对讼争项目进行结算，结算内容包括讼争智能棚风机湿帘降温系统，可见农丰园公司已完成大棚制作安装。2.讼争项目已于2017年6月7日竣工，且经武夷山市农业农村局及财政、经贸等部门验收合格，该验收内容包括风机湿帘降温系统。3.若农丰园公司未完成讼争项目安装即撤场，万鑫源公司不可能于2017年12月25日向农丰园公司支付20万元承揽款。4.根据谁主张谁举证原则，农丰园公司是否完成讼争项目的排风机通电测试，应由万鑫源公司负举证义务。但万鑫源公司未提交相关证据，相反农丰园公司提交的结算单、验收材料可证实农丰园公司已完成相关通电测试。万鑫源公司应承担举证不能的不利后果。4.万鑫源公司在另案中主张农丰园公司尚有200平方米大棚未安装，但经庭审调查，万鑫源公司的该主张不能成立。可见，万鑫源公司违反诚实信用原则，其又在本案中使用同样的诉讼策略，其主张不应得以支持。二、一审法院认定讼争项目存在质量问题，该认定事实有误。1.讼争合同第四条第六项约定，自竣工之日起超过十五天未经专业主管部门书面提出异议即视为验收合格。讼争项目已于2017年6月7日竣工，且经相关部门验收合格，万鑫源公司也未在合同约定期限内提出异议，应视为讼争项目已经验收合格。2.讼争项目竣工后，有关部门已组成验收小组，严格按照《福建省设施农业大棚补贴项目验收办法》对讼争项目逐项进行测量验收，验收合格并公示后，发放相关补贴。万鑫源公司已领取了相关补贴款项，且使用至今，现又主张该工程存在质量问题，依据不足，也违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定精神。3.根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条的规定，验收属于定做人的义务。无论农丰园公司是否书面通知万鑫源公司验收，万鑫源公司接收工程后，均应对讼争项目进行验收。一审法院认定讼争项目至今未经验收，并根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定，判决农丰园公司修理、重做，适用法律有误。4.万鑫源公司在竣工验收后，陆续支付部分款项，并于2018年8月与农丰园公司进行结算，结算时亦未主**在质量问题，而是在使用讼争项目近3年，农丰园公司向万鑫源公司主张承揽款后才提起本案诉讼。可见讼争项目不存在质量问题。5.讼争项目竣工后，农丰园公司已及时向万鑫源公司移交工程，一审法院委托鉴定的时间为2020年10月10日，至竣工时间已超过三年，鉴定现场早已不是交付的现场。鉴于万鑫源公司存在不诚信行为、现场存在人为破坏等因素，鉴定结论不应予以采信。且本案系承揽合同纠纷，鉴定机构应当根据合同约定进行鉴定，但鉴定机构却采用《混凝土结构工程施工质量验收规范》进行鉴定，鉴定依据显然有误。而混凝土系由万鑫源公司提供，即便混凝土质量不符合合同要求，亦应由万鑫源公司自行承担相应后果。综上，请求二审法院支持农丰园公司的上诉请求。 万鑫源公司辩称，一、项目工程至今未完工，亦未结算。1.现场勘验体现智能大棚内至今未安装风机线路及通电设施设备，且农丰园公司至今未向万鑫源公司提交任何技术资料及操作手册，万鑫源公司无法组织验收。故农丰园公司未履行承揽人义务，不应视为验收合格。2.讼争项目存在大量质量问题。讼争合同约定，**底部应建模铸造300mm（长）×300mm（宽）×500mm（高）的长方体水泥**基础，但经现场实地随机抽取两点**基础与图纸对比，**基础部分无论从**体积到形态，均未能达到相应的标准。合同约定，附加**底部应建模铸造300mm（长）×300mm（宽）×300mm（高）的正方体水泥**基础，但经现场选点两处附加**进行挖掘，发现不存在**基础，可见，基础部分施工均未按设计图纸施工。而基桩部分属于隐蔽工程，农丰园公司至今未通知万鑫源公司对基桩部分进行验收，故讼争工程不可能竣工。同时，讼争合同明确约定“因材料或施工工艺问题，造成返工和材料损失由乙方（农丰园公司）自行负责”，故农丰园公司陈述其免费更换部分材料，实为其依约返工。因此，农丰园公司未履行完毕合同义务，无权主张剩余承揽款。二、武夷山市农业农村局就验收问题作出答复：“我们对万鑫源农庄大棚补贴，主要是依据闽财农﹝2016﹞8号福建省财政厅、福建省农业厅关于《设施农业温室大棚省级补贴专项资金管理办法》的规定，对大棚整体高度、宽度和方管是否符合标准进行确认。因此，给予补贴的确认验收并不代表对大棚承揽工程质量的验收和认可。”且前述基桩问题属于隐蔽工程，不属于农业农村局验收范围，故武夷山市农业农村局的验收行为及万鑫源公司领取相关补贴，不代表讼争项目已经验收且质量合格。三、讼争合同是承揽合同而不是建设工程施工合同，不能适用占有使用即验收的建设工程施工合同的相关法律规定。且讼争项目系在原有苗木上直接搭建大棚，并非在空地上搭建大棚后万鑫源公司再种植苗木使用，故无法通过该方式认为万鑫源公司已经验收了该项目。四、因农丰园公司内部斗争导致施工队提前离场，讼争项目至今未完工。2017年1月24日，农丰园公司的施工队在未完工的情况下私自退场。2017年4月，本案双方签订第二份合同，农丰园公司重新指派施工队二次施工，但新施工队又在未完工的情况下于2017年6月再次离场，项目至今未能全部完工，亦无人进行交工，至今无法验收。2017年7月大棚局部倒塌，造成3个棚薄膜毁损，2017年8月农丰园公司组织人员维修。2018年4月大棚连续倒塌5座，农丰园公司再次组织人员进行维修。农丰园公司提供的《结算单》，并非结算凭证。万鑫源公司系在农丰园公司答应完成后续工程、修复损坏、减免部分工程款的情况下，才签下的工程款确认单。但2018年9月，大棚的防鸟网及薄膜再次损坏，农丰园公司组织人员进行维修，更换的防鸟网及薄膜未达标。2018年12月，大棚薄膜再次损坏，万鑫源公司方对大棚质量产生怀疑，现场开挖部分**基础后，发现开挖的**均未按图施工。万鑫源公司多次询问农丰园公司，但农丰园公司对此未进行任何答复。故万鑫源公司有权要求农丰园公司继续施工，修复讼争工程，且拒付工程款。 万鑫源公司向一审法院起诉请求：1.农丰园公司继续履行双方2017年3月15日签订的《大棚制作安装合同》，将大棚的排风机通电并进行调试；2.农丰园公司立即修复、重做不符合合同约定的长方体水泥**基础、附加**基础(修复、重做的费用由农丰园公司承担)。 一审法院认定事实：2017年3月5日，万鑫源公司与农丰园公司签订《大棚制作安装合同》（合同编号：NFY-007-20170303），约定：1.由农丰园公司承包制作、安装万鑫源公司在万鑫源农庄的***室大棚，预计工程量2112平方米，详细的材料规格、制作安装方法详见工程编号为NFY-007-20170303施工图；2.双方应及时组织人员安排验收，自农丰园公司书面通知万鑫源公司竣工之日起超过十五天未经专业主管部门书面提出异议即视同验收合格；3.大棚自工程竣工之日起一年内，出现因其产品质量造成的主要零部件损坏或其它配置问题，农丰园公司无条件为其更换或维修，一年后可为其提供有偿维护；4.因材料或施工工艺问题，造成返工和材料损失由农丰园公司负责。合同签订后，农丰园公司进场施工。万鑫源公司与农丰园公司在2016年10月还签订大棚制作安装合同一份（合同编号：NFY-FJ030-20161029），预计工程量20000平方米，合同中关于双方责任、售后服务、违约责任的条款与前述2017年3月签订的合同基本相同。合同签订后，农丰园公司亦进场施工。2018年8月11日，农丰园公司对上述两份合同所涉工程制作了结算单，载明总工程款1312614.93元，已付90万元，当期需付412615元，并备注“经双方协商同意，最终应付账款为37万元整”“工程完成后，建设单位在2018年12月15日前付清账款”等内容。农丰园公司在结算单上加盖公司印章，万鑫源公司的法定代表人**财在结算单上签字。万鑫源公司于2017年向武夷山市农业农村局申请温室大棚补贴资金，武夷山市农业农村局于2017年8月8日对万鑫源公司的大棚进行了验收，验收表载明，***控大棚“配套湿帘、风机、电动遮阳系统、水肥一体化设施，主要材料均采用热浸镀锌管。”武夷山市农业农村局于2017年12月18日下发《关于武夷山市万鑫源农庄有限公司申请温室大棚补贴资金（省级）的批复》（武农[2017]408号），载明补贴情况为：***控大棚3.17亩，补贴资金5万元/亩，计15.85万元；温室大棚34.19亩，补贴资金1万元/亩，计34.19万元。以上合计补贴50.04万元，万鑫源公司已领取该补贴资金。2020年5月14日，武夷山市农业农村局出具《关于万鑫源农庄大棚补贴的说明》，载明“对万鑫源农庄大棚补贴，主要是根据闽财农[2016]8号福建省财政厅、福建省农业厅关于《设施农业温室大棚省级补贴专项资金管理办法》的规定，对大棚高度、宽度和方管是否符合标准进行确认。因此，给予补贴的确认验收并不代表对大棚承揽工程质量的验收和认可。”2020年6月28日，武夷山市农业农村局在《关于厦门农丰园大棚开发有限公司举报信的问题说明》中，也载明了与《关于万鑫源农庄大棚补贴的说明》类似的内容。一审诉讼过程中，万鑫源公司申请对讼争大棚质量进行鉴定，一审法院依法委托的厦门欣途工程技术有限公司采取审查证据材料、现场勘验、分析判断等方法进行鉴定。该鉴定部门出具厦欣途[2020]评鉴字第40号《***定意见书》，载明：1.**基础表观质量。现浇结构外观质量存在不应有的严重缺陷和一般缺陷，大棚工程**混凝土基础表观形态不一，缺棱掉角、棱角不直、**、夹渣、疏松等外观质量缺陷普遍存在，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》8.2.1、8.2.2的规定；根据合同所附基础平面布置图，大棚工程**、附加**、棚头直杆基础均采用外立方体或长方体素混凝土独**基，而现场查勘的大棚**基础表观形态不一（大小不一、埋深不一、多数呈不规则倒锥形），基础外形与施工图纸要求不符。2.**基础外形尺寸偏差。现浇结构不应有影响结构性能和使用功能的尺寸偏差；大棚主**基础设计尺寸为500mm×500mm×700mm，**基础尺寸实测值中，长度在400mm至410mm之间，宽度约400mm，高度（埋深）在400mm至530mm之间，100%点位超出规范允许偏差；大棚附加**/棚头直杆基础设计尺寸300mm×300mm×300mm，实测值中，长度在230mm至320mm之间，宽度在230mm至290mm之间，高度（埋深）在150mm至210mm至之间，88.9%点位超出规范允许偏差。鉴定结论为：经现场勘验，根据合同约定和有关规范要求，武夷山市万鑫源农庄大棚工程的**基础表观质量普遍存在较严重的缺陷，绝大部分基础外形尺寸超出规范允许偏差，不符合合同约定和规范的要求。另查明，农丰园公司于2019年起诉万鑫源公司[案号：（2019）闽0205民初3447号]，案由为承揽合同纠纷，诉讼请求为“要求万鑫源公司支付大棚工程款37万元及违约金”，厦门市海沧区人民法院受理并开庭审理了该案，截至2020年12月23日一审庭审结束时该案尚未审结。一审法院认为，万鑫源公司与农丰园公司签订的《大棚制作安装合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，系有效合同，双方形成承揽合同关系，万鑫源公司是定作人，农丰园公司是承揽人。关于万鑫源公司要求农丰园公司继续履行讼争《大棚制作安装合同》，将大棚内排风机通电并进行调试的诉请。因武夷山市农业局对大棚的验收材料中载明的“***控大棚配套湿帘、风机、电动遮阳系统、水肥一体化设施，主要材料均采用热浸镀锌管”等内容，可证明农丰园公司已完成了该智能大棚排风机硬件的安装，但农丰园公司作为该智能电机设备的安装人，对设备进行通电调试以确保大棚能够正常运作应属其合同义务内容，本案中并无证据证明农丰园公司已对智能大棚进行通电调试，故农丰园公司应继续履行合同，完成该项工作。对万鑫源公司要求农丰园公司继续履行合同，将大棚内排风机通电并进行调试的诉请，予以支持。本案的争议焦点问题是农丰园公司是否应对已安装的大棚中不符合合同约定的部分进行修复、重做。因本案诉讼过程中委托的鉴定机构对讼争大棚质量进行鉴定，鉴定意见认为“现浇结构外观质量存在不应有的严重缺陷和一般缺陷”“大棚主**基础中100%点位超出规范允许偏差，大棚附加**/棚头直杆基础中88.9%点位超出规范允许偏差”，可见农丰园公司制作安装的大棚**基础质量存在较大问题。虽然该大棚已经武夷山市农业农村局验收合格，并向万鑫源公司发放了补贴资金，但武夷山市农业农村局亦明确其验收只是根据相关文件规定对大棚整体高度、宽度和方管是否符合标准进行确认，并不代表对农丰园公司承揽工程质量的验收和认可，故农业部门的验收不能等同于对农丰园公司所承揽大棚的质量验收。讼争《大棚制作安装合同》第四条第6款约定：双方应及时组织人员安排验收，自农丰园公司书面通知万鑫源公司竣工之日起超过十五天未经专业主管部门书面提出异议即视同验收合格。本案中存在质量问题的大棚**基础属于隐蔽工程，农丰园公司未按合同约定的标准进行施工，施工过程中未通知万鑫源公司对埋藏于地下的**基础进行阶段性验收确认；农丰园公司虽称大棚工程在2017年6月7日已经竣工，但并无证据证明农丰园公司在这一时间通知万鑫源公司对工程进行验收，双方系在一年之后的2018年8月11日才对工程价款进行结算，而此时万鑫源公司从大棚的外观上并无法明确属于隐蔽工程的大棚**基础质量是否符合合同约定，因此并不能得出大棚已视同验收合格的结论。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”农丰园公司未按合同约定制作安装大棚的**基础，已构成违约，万鑫源公司依法可要求农丰园公司承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。庭审中万鑫源公司明确在本案中不主张赔偿损失，坚持要求农丰园公司进行修理、重做，系对法律规定范围内违约责任承担方式的合理选择，不违反法律规定，故对万鑫源公司要求农丰园公司修理、重做不符合合同约定的水泥**基础、附加**基础的诉请，予以支持。同时，根据《大棚制作安装合同》第八条第1款的规定，因材料或施工工艺问题，造成返工和材料损失由农丰园公司自行负责。故修理、重做所造成的返工和材料费用应由农丰园公司承担。《中华人民共和国民法典》自2021年1月1日起施行。因引起本案民事纠纷的法律事实发生于民法典施行前，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应适用当时的法律、司法解释。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、农丰园公司应于判决生效之日起三十日内对《大棚制作安装合同》（合同编号：NFY-007-20170303）项下武夷山市万鑫源农庄有限公司的***室大棚内排风机进行通电调试；二、农丰园公司应于判决生效之日起三十日内对《大棚制作安装合同》（合同编号：NFY-007-20170303）项下武夷山市万鑫源农庄有限公司的***室大棚水泥**基础、附加**基础的不合格之处（以现场情况为准，并参照厦门欣途工程技术有限公司出具的厦欣途[2020]评鉴字第40号《***定意见书》）按照合同约定标准（大棚主**基础设计尺寸为500mm×500mm×700mm，大棚附加**/棚头直杆基础设计尺寸为300mm×300mm×300mm）进行修理、重做（返工及材料等费用由厦门农丰园大棚开发有限公司负担）。一审案件受理费300元，由农丰园公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。对双方当事人二审中争议的事实，本院分析认定如下：1.关于讼争项目的排风系统是否通电并调试及水泥**基础、附加**基础质量是否合格的问题，属于本案的争议焦点，本院将在下文裁判理由中一并予以分析认定；2.关于农丰园公司主张讼争项目已于2017年6月7日交付使用及万鑫源公司于2017年12月25日支付20万元的事实，万鑫源公司并未提出异议，本院对此予以确认。一审法院认定的其他事实，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：讼争项目的排风系统是否通电并调试及水泥**基础、附加**基础质量是否合格。首先，讼争合同明确约定“自乙方（农丰园公司）书面通知甲方（万鑫源公司）竣工之日起超过十五天未经专业部门书面提出异议即视为验收合同”，现农丰园公司至今未通知万鑫源公司讼争工程已竣工，并要求万鑫源公司组织验收，故农丰园公司主张依据该约定条款，讼争项目应视为验收合格，依据不足。其次，从农丰园公司提交的《关于农丰园公司举报信的问题说明》的内容来看，武夷山市农业农村局大棚补贴项目验收组通过实施主体提交生产厂家质检证明、供货单位证明的方式确认材质与壁厚，测量主材外径、面积与高度，现场查对补贴建设标准提出的主要配套设施项目是否配齐的方式，对讼争项目的主体规格、主材材质、主要配套设施设备等内容进行验收，并非按照合同约定对整体工程质量进行验收，故武夷山市农业农村局的相关验收材料不能等同于双方当事人的质量验收，仅凭该证据及万鑫源公司领取相关补贴款不足以证明讼争项目的排风系统已通电并调试且水泥**基础、附加**基础质量合格。再次，根据现场勘验结果，讼争项目的排风系统并未通电，农丰园公司也未提交证据证明其向万鑫源公司移交讼争项目时，排风系统已通电并调试合格，也无证据证明万鑫源公司恶意破坏现场。且农丰园公司主张参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，讼争项目应视为验收合格。但该条款亦规定“承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，现已查明农丰园公司施工的讼争大棚项目**基础表观质量普遍存在较严重的缺陷，绝大部分基础外形尺寸超出规范允许偏差，不符合合同约定和规范要求，故农丰园公司应当对该基础工程质量承担民事责任。最后，从讼争合同约定的付款条件看，工程结算、付款与验收程序无关联性，故万鑫源公司是否与农丰园公司进行结算及是否支付工程款，均不影响讼争项目质量的认定。综上，一审判决认定讼争项目的排风系统未经通电及调试，大棚水泥**基础、附加**基础质量不合格，农丰园公司承担相应的修理、重做责任，是正确的。至于农丰园公司提出的对《***定意见书》的异议，一审判决对该证据进行详细的分析、认证，意见正确，本院不予赘述。 综上，农丰园公司的上诉请求，不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由厦门农丰园大棚开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　庄淑鸿 二〇二一年六月二十四日 法官助理　**航 书 记 员　张　隽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。