湖北华实冶建机械设备有限公司与中国西电集团公司西安西电鹏远重型电炉制造有限公司承揽合同纠纷申请再审民事裁定书

原告上海森来特投资有限公司   陕西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）陕民申694号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：湖北华实冶建机械设备有限公司。住所地：湖北省鄂州市。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北群力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，武汉市武昌区楚天法律服务所法律服务工作者。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：西安西电鹏远重型电炉制造有限公司。住所地：陕西省西咸新区法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：贺佳玥，陕西***师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，陕西***师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国西电集团有限公司。住所地：陕西省西安市高新区。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，该公司法务再审申请人湖北华实冶建机械设备有限公司（以下简称湖北华实公司）因与被申请人西安西电鹏远重型电炉制造有限公司（以下简称西电鹏远公司）、中国西电集团有限公司（以下简称西电集团公司）承揽合同纠纷一案，不服咸阳市中级人民法院（2018）陕04民终478号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 湖北华实公司申请再审请求：1.依法改判支持申请人的上诉讼请求1253280.50元及利息10万元；2.一、二审诉讼费由被申请人承担。事实和理由：（一）本案有新的证据，足以推翻原审判决。申请人提交的“**30000KVA硅锰炉项目烘干系统”在原审诉讼时已经实际投入生产的证据，可以证明存在“最终用户事实验收”的事实。西电鹏远公司与有关发包方签订的施工承包合同或者采购合同约定的“验收时间”的查明，当为“新的证据”，可用以确定本案纠纷款的付款时间。另外从科学证据上讲，本案所涉设备如没有投产，客观上氧化锈蚀，自然损耗折旧已经不能由“最终用户”验收。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审判决中关于“最终用户的试车满三个月并验收合格”的事实是否真实发生，付款条件是否成就，缺乏证据证明；西电鹏远公司是否存在怠于向“最终用户”单独主张配合涉案硅锰炉烘干设备验收权利的事实亦无证据证明;本案双方无争议的事实是涉案设备外的电炉发生穿炉事故，导致整条生产线没有通过业主验收，但业主是否对涉案的硅锰炉附属设备“烘干设备”是否提出质量异议没有查实；且业主与被申请人的总包合同中，是否约定了对“烘干设备”进行单项试车和单项验收的条款没有证据证明，如果没有约定单项试车和单项验收，业主无验收的义务，本案双方之间合同的约定，客观上就无法履行。（三）原审判决适用法律确有错误。1.本案应当确定为设备买卖合同纠纷。从履行的标的来看，是设备而不是劳务，合同内容是采购、附带安装调试，涉案合同的主要合同义务是设备制造，申请人独立设计制造成套设备，而不是根据定作加工。从支付的对价来看，收取的是设备出让款，而不是加工费。从承担责任的性质来看，申请人承担的法律责任是产品质量责任而不是施工质量责任。具体到本案，承揽合同本质上属于建设工程承包施工合同，那么，申请人将面临缺乏承包施工资质的问题，本案也面临着两份采购合同被认定为建设工程“分包(转包)”合同而归于无效的法律风险。2.确定民事责任明显违背当事人的约定或者法律规定、违反法律适用规则。本案“设备安装调试完成且试生产正常运行三个月并经最终用户验收合格后开始起算质保期”，因为涉及“最终用户”，该条款属于“背靠背条款”，应属无效。即便将“背靠背条款”视为有效，应当将该条款认定为“附期限”而不是“附条件”，应根据总包合同约定验收日期确定付款时间。无论是“附期限”还是“附条件”，因产品质量被西电鹏远公司验收合格，故此合同条件不成就的原因是西电鹏远公司的施工责任或者怠解决与“最终用户”验收纠纷，合同条件已成就。本案争议的本质是质量问题，“合格证书”只是“质量合格”的证据，“烘干炉”是独立于“电炉”的可单独进行质量鉴定的设备，应当考虑将涉案的“烘干炉”的质量合格问题委托进行司法鉴定，用司法鉴定意见替代“合格证书”。 西电鹏远公司提交意见称，（一）涉案的承揽项目未通过验收，未投入生产。湖北华实公司承揽的“**30000KVA硅锰炉项目烘干系统”是“**3000KVA硅锰炉项目”整体的一部分，湖北华实公司依约承担“烘干系统”的制造、安装、发运、调试、质保及技术服务义务，其对热调试过程中未通过验收是知情的，不存在“最终用户事实验收”等投入生产的证据。且无论是硅锰炉项目或烘干系统，承揽项目均是以制造、安装调试、验收等各项义务完成节点为付款条件和期限，未能依约完成义务，付款条件无法成就。（二）湖北华实公司诉称的验收款及质保金支付条件并未成就。关于10％的验收款，涉案《采购合同》第4.5项对验收款约定是“设备安装调试完成且试生产正常运行三个月并经最终用户验收合格后，甲方向乙方支付合同总额的10％调试款，同时开始起算质保期”。但至今验收合格文件(结果)仍未取得，且湖北华实公司认可该项目在调试阶段出现严重问题，其亦无任何证据证明西电鹏远公司存在阻止付款条件成就即验收合格的情形，西电鹏远公司事实上也与最终用户就项目不能完成调试和验收一事主张权利，提交了相关证据。另，湖北华实公司在西电鹏远公司处承揽的烘干系统是硅锰炉项目的部分，不可能单独运转和投产，在整体项目调试出现问题的情况下，不可能单独验收合格，而双方的合同约定也以对整体项目试生产验收后，其验收义务完毕。关于10％质保金，因验收合格文件(结果)并未取得，设备不能正常运转，故不能起算质保期，且湖北华实公司也未开始履行质保义务，质保金的支付条件并未成就。（三）本案为承揽合同纠纷，二审法院适用法律无误。本案《采购合同》内容完全符合《中华人民共和国合同法》第二百五十条、二百五十一条等相关规定，涉案合同是承揽合同。 西电集团公司提交意见称，西电集团公司是西电鹏远公司的股东，认可二审判决，请求驳回再审申请。 本院审查期间，湖北华实公司提交生效的广西壮族自治区百色市中级人民法院（2016）桂10民初13号民事判决书一份，证明对存有争议的硅锰炉项目调试过程中的责任问题已由广西壮族自治区百色市中级人民法院另案审理完毕。被申请人西电鹏远公司、西电集团公司对该判决的真实性无异议。 本院经审查认为，湖北华实公司要求西电鹏远公司支付案涉硅锰炉项目烘干系统剩余货款条件是否成就是案件审理争议焦点。原审法院认为，因项目调试过程中的责任正由广西壮族自治区百色市中级人民法院审理，尚未理清责任，且设备未投入运行，故认为湖北华实公司要求支付硅锰炉项目烘干系统剩余货款条件尚未成立。因再审审查期间，湖北华实公司提交广西壮族自治区百色市中级人民法院（2016）桂10民初13号民事判决书，证明对存有争议的硅锰炉项目调试过程中的责任问题已由广西壮族自治区百色市中级人民法院另案审理完毕，故湖北华实冶公司的再审申请理由成立。 综上，湖北华实冶建机械设备有限公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款规定之情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令咸阳市中级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。   审判长*** 审判员*** 审判员付栋   二〇一九年六月五日   法官助理** 书记员*** 1