南京某某建筑劳务有限公司、某某集团第二工程有限公司等劳动合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省南京市中级人民法院 民事判决书 （2024）苏01民终1411号 上诉人（原审原告）：南京某某建筑劳务有限公司。 法定代表人：艾某，该公司执行董事。 上诉人（原审原告）：某某集团第二工程有限公司。 法定代表人：陈某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：何某某，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：常某某，男，汉族。 上诉人南京某某建筑劳务有限公司、某某集团第二工程有限公司因与被上诉人常某某劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2023）苏0106民初14856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月22日立案后，依法适用普通程序独任制公开开庭进行了审理。上诉人南京某某建筑劳务有限公司的法定代表人艾某，上诉人某某集团第二工程有限公司的委托诉讼代理人何某某，被上诉人常某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南京某某建筑劳务有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，并改判南京某某建筑劳务有限公司无需支付常某某违法解除劳动合同赔偿金52493.1元。事实与理由：一审判决认定“南京某某建筑劳务有限公司的解除理由不成立，属违法解除”，属于认定事实错误。南京某某建筑劳务有限公司与常某某签订的《劳动合同书》第九条第四项约定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：乙方在全员考核中两次为D级”。常某某2022年3季度、4季度考核等级均为D级，其行为已经满足双方签订的劳动合同约定的南京某某建筑劳务有限公司解除劳动合同的情形，也满足《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定的“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。因此，南京某某建筑劳务有限公司并非违法解除劳动合同，也并不应当支付违法解除劳动合同赔偿金，一审判决认定事实错误。综上，请求二审法院依法纠正并支持南京某某建筑劳务有限公司的上诉请求。 某某集团第二工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判南京某某建筑劳务有限公司无需支付常某某违法解除劳动合同赔偿金52493.1元。2.撤销一审判决第三项。事实与理由：一、一审判决认定“南京某某建筑劳务有限公司的解除理由不成立，属违法解除”，属于认定事实错误。南京某某建筑劳务有限公司与常某某签订的《劳动合同书》第九条第四项约定：“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：乙方在全员考核中两次为D级”。常某某2022年3季度、4季度考核等级均为D级，其行为已经满足双方签订的劳动合同约定的南京某某建筑劳务有限公司解除劳动合同的情形，也满足《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项款规定的“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以解除劳动合同。因此，南京某某建筑劳务有限公司并非违法解除劳动合同，也并不应当支付违法解除劳动合同赔偿金，一审判决认定事实错误。二、一审判决根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定判决某某集团第二工程有限公司承担连带责任，属于适用法律错误。首先，南京某某建筑劳务有限公司并非违法解除劳动合同，未给常某某造成损害。其次，即便南京某某建筑劳务有限公司违法解除劳动合同，相应的赔偿金根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定应当由用人单位支付，某某集团第二工程有限公司作为用工单位并未给常某某造成损害。一审判决根据该条规定判决某某集团第二工程有限公司承担连带责任，既是错误的适用了法律，也存在将因解除劳动合同产生的纠纷归于“用工单位给被派遣劳动者造成损害的”之内，作出了不合理的扩大解释，与该条立法目的并不相符。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法纠正并支持某某集团第二工程有限公司的上诉请求。 常某某辩称，1.其工作期间没有犯任何错误，也没有离岗未归，其跟某某集团第二工程有限公司多次协调回到工作岗位，但是某某集团第二工程有限公司一直以各种理由推脱，后南京某某建筑劳务有限公司以其离岗违规为由将其开除，属于违法解除劳动合同。2.某某集团第二工程有限公司应当承担连带责任。综上，请求二审法院驳回南京某某建筑劳务有限公司、某某集团第二工程有限公司的上诉。 常某某向一审法院起诉请求：判令南京某某建筑劳务有限公司无需向常某某支付违法解除劳动合同的赔偿金52493.1元。 一审法院认定事实如下：2020年7月1日，某某集团第二工程有限公司（甲方）与南京某某建筑劳务有限公司（乙方）签订《劳务服务协议》，约定：期限自2020年7月1日起至服务任务完成；乙方及其工作人员负责甲方或者甲方下属单位的工程技术资料及其他文档的管理，提供技术信息等技术服务支持、和（或）清洁、保洁等后勤服务；甲方支付乙方的费用包括：乙方为履行合同提供服务指派至甲方或者甲方下属单位的人员劳动报酬、乙方人员社会保险费、公积金、管理费、税金及附加等，双方按月办理、按月支付；甲方应为乙方工作人员提供劳动工具、劳动保护，甲方可根据工作需要和工作人员的工作表现、技能水平等因素，有权要求乙方更换人员或者调整工作岗位等。 2020年9月1日，南京某某建筑劳务有限公司（甲方）与常某某（乙方）签订劳动合同，约定：合同期限自2020年9月1日至2023年8月31日；乙方在机械分公司从事机械管理专业技术工作，月工资标准为2520元；乙方无故旷工、自动离职超过3天，酗酒闹事以及其他严重违反甲方的规章制度的，乙方在全员考核中两次为D级，甲方可以解除劳动合同等。2020年11月3日，常某某被派至山东省龙口市潍烟铁路三标项目工作，住在项目部。常某某的工资构成为基础工资+岗位工资+工龄工资+加班费+施工津贴+其他补贴，常某某认可每月发放4天周末加班工资。常某某离职前十二个月月平均应发工资为8748.85元。 2023年3月3日，南京某某建筑劳务有限公司向常某某发送《解除劳动合同书》，内容包括：你自2023年1月14日离岗至今未归，且本人工作迟到早退、工作时间经常不在岗，工作期间经常打瞌睡、玩手机，多次无法完成部门安排的工作任务，已严重违反了公司的规章制度，公司决定于2023年2月28日解除与你的劳动合同。2023年3月15日，常某某向南京市某某区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2023年6月28日出具《仲裁裁决书》，裁决：南京某某建筑劳务有限公司支付常某某违法解除劳动合同的赔偿金52493.1元、2022年12月奖金3860元、2023年1月奖金1930元，某某集团第二工程有限公司承担连带责任；南京某某建筑劳务有限公司为常某某开具解除劳动合同证明；对常某某主张的加班费不予支持。 一审庭审中，常某某、某某集团第二工程有限公司、南京某某建筑劳务有限公司对仲裁裁决出具离职证明均无异议；对仲裁裁决的2022年12月奖金3860元、2023年1月奖金1930元金额无异议，某某集团第二工程有限公司认为其不应承担连带责任。某某集团第二工程有限公司、南京某某建筑劳务有限公司提交《关于常某某同志在某某项目部任职期间的工作报告》，该报告系某某集团第二工程有限公司向南京某某建筑劳务有限公司出具，内容包括常某某任职期间劳动纪律较差、工作能力不足、工作态度不端正，不满足项目管理要求；提交2022年3季度、4季度《项目部员工考核结果汇总表》，载明常某某职务为劳务派遣，等级均为D，上述证据均用于证明南京某某建筑劳务有限公司系合法解除。常某某认为其从未见过考核结果和考核标准，南京某某建筑劳务有限公司、某某集团第二工程有限公司认可未将考核制度及考核结果通知常某某，亦未提交相应的考核制度。常某某陈述其工作至2023年1月14日，自1月15日起开始休假，后向***、***询问何时能返岗，***、***让其等通知，后来均未回复；某某集团第二工程有限公司认可常某某自2023年1月15日起开始休假，2022年12月常某某联系***，***表示要安排常某某至其他项目部或者调岗，2023年1月决定与常某某解除劳动合同，故后面就再未联系常某某，因过年的原因，于3月份发送解除通知。 一审法院认为，用人单位向劳动者送达的解除劳动合同通知书，是用人单位向劳动者作出解除劳动合同的意思表示，对用人单位具有法律约束力，应对用人单位在解除劳动合同通知书上载明的理由进行审查。本案中，南京某某建筑劳务有限公司的解除理由为：自2023年1月14日至今未归；工作迟到早退、工作时间经常不在岗，工作期间经常打瞌睡、玩手机，多次无法完成部门安排的工作任务。关于自2023年1月14日至今未归，某某集团第二工程有限公司、南京某某建筑劳务有限公司认可常某某自1月15日起开始休假，***曾表示要安排常某某调岗，但1月就决定与常某某解除劳动关系，再未联系常某某，故常某某虽自2023年1月14日后再未至项目部工作，但其前期是休假，后期在等待某某集团第二工程有限公司、南京某某建筑劳务有限公司的工作安排，不存在自2023年1月14日后旷工的行为；关于工作期间表现不佳，某某集团第二工程有限公司、南京某某建筑劳务有限公司并无证据证明，故不予采信，综上，南京某某建筑劳务有限公司的解除理由不成立，属违法解除，应支付赔偿金。关于金额，常某某离职前十二个月月平均应发工资为8748.85元，故赔偿金金额为52493.1元（8748.85元×3个月×2）。 关于2022年12月和2023年1月奖金，某某集团第二工程有限公司、南京某某建筑劳务有限公司对金额无异议，一审法院予以确认。关于离职证明，各方均无异议，予以确认。 关于某某集团第二工程有限公司是否应当承担连带责任。一审法院认为，劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，把劳动者派向其他用工单位，再由其用工单位向派遣单位支付服务费用的用工形式。本案中，常某某系与南京某某建筑劳务有限公司签订劳动合同，但实际在某某集团第二工程有限公司处工作。工作期间，常某某接受某某集团第二工程有限公司的用工管理，且某某集团第二工程有限公司提交的《项目部员工考核结果汇总表》载明常某某的性质为劳务派遣，故常某某应系与南京某某建筑劳务有限公司建立劳动关系，经劳务派遣至某某集团第二工程有限公司实际提供劳动。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。故某某集团第二工程有限公司对南京某某建筑劳务有限公司上述债务承担连带赔偿责任。 关于加班费，劳动者应当对加班事实的存在承担举证责任。本案中，常某某主张每周休息日加班工资，但未提供每周末加班的证据，且常某某是住在项目部的，无论常某某是否存在周末加班的情况，常某某均按照每周末加班一天支付加班工资，故常某某再主张周末加班工资无依据，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条、第八十七条、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，一审法院判决：一、南京某某建筑劳务有限公司于判决书生效之日起十日内支付常某某2022年12月奖金3860元、2023年1月奖金1930元、违法解除劳动合同赔偿金52493.1元；二、南京某某建筑劳务有限公司于判决书生效之日起十日内为常某某出具解除劳动合同证明；三、某某集团第二工程有限公司对南京某某建筑劳务有限公司上述债务承担连带责任；四、驳回常某某的其他请求。 二审中，各方当事人未提交新证据，且对一审法院查明的事实无异议，本院依法予以确认。 二审中，南京某某建筑劳务有限公司称，解除劳动合同时其没有履行通知工会的程序。 上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、解除劳动合同通知书、工资表及当事人陈述等证据予以证实。 本案二审的争议焦点为：第一,南京某某建筑劳务有限公司是否违法解除与常某某的劳动合同。第二，如果是违法解除，某某集团第二工程有限公司是否应当与南京某某建筑劳务有限公司对违法解除劳动合同赔偿金承担连带责任。 本院认为，关于违法解除劳动合同。本案中，南京某某建筑劳务有限公司的解除与常某某的劳动合同理由为：自2023年1月14日至今未归；工作迟到早退、工作时间经常不在岗，工作期间经常打瞌睡、玩手机，多次无法完成部门安排的工作任务。关于自2023年1月14日至今未归，经查，常某某虽自2023年1月14日后再未至项目部工作，但其前期是休假，后期在等待某某集团第二工程有限公司、南京某某建筑劳务有限公司的工作安排，并不存在自2023年1月14日后旷工的行为；关于工作期间表现不佳，某某集团第二工程有限公司、南京某某建筑劳务有限公司并无证据证明。因此，南京某某建筑劳务有限公司的解除理由不能成立。另南京某某建筑劳务有限公司在解除与常某某的劳动合同时，未依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，事先将理由通知工会，程序违法。综上，一审认定南京某某建筑劳务有限公司违法解除与常某某的劳动合同，并判决其支付赔偿金52493.1元正确，本院予以维持。某某集团第二工程有限公司、南京某某建筑劳务有限公司关于南京某某建筑劳务有限公司并非违法解除劳动合同，也不应当支付违法解除劳动合同赔偿金的主张不能成立，本院不予采纳。 关于连带责任。本案中，常某某系与南京某某建筑劳务有限公司签订劳动合同，由南京某某建筑劳务有限公司派遣至某某集团第二工程有限公司提供劳务。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。一审法院判令某某集团第二工程有限公司对南京某某建筑劳务有限公司应当给付的债务承担连带责任，具有事实和法律依据，本院予以维持。某某集团第二工程有限公司关于其不应承担连带责任的主张不能成立，本院不予采纳。 综上，南京某某建筑劳务有限公司、某某集团第二工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由南京某某建筑劳务有限公司、某某集团第二工程有限公司负担，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二四年四月十七日 书记员***