淮安市某某建设有限公司、中铁大桥局集团第二工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

1 辽宁省沈阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽01民终16090号 上诉人（原审原告）：淮安市**建设有限公司，住所地淮安市淮安区。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，系北京市京师（南京）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁大桥局集团第二工程有限公司，住所地南京市鼓楼区。 法定代表人：**，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，男，汉族，1985年6月16日出生，系公司员工，住南京市下关区 上诉人淮安市**建设有限公司（以下简称**公司）与被上诉人中铁大桥局集团第二工程有限公司（以下简称中铁第二工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2022）辽0106民初8884号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案，本案现已审理终结。 **公司上诉请求：1.撤销2022辽民初8884号民事判决书，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案事实认定错误。一审法院采信被上诉人提供的2022年8月19日沈阳市市政公用局出具的《情况说明》，该说明形式和内容的真实性法庭均未核实，情况说明载明：按照沈阳市政府投资建设管理办法的规定，建设单位初审，再由市财政审核中心组织结算终审，终审完成后确定最终总价。被上诉人与沈阳市市政公用局中关于结算审计的约定应根据双方合同约定，法院应审查的是案涉工程总承包合同，而非根据沈阳市政府投资建设管理办法的规定，被上诉人与沈阳市市政公用局工程款结算进展情况上诉人并不知晓，一审法院未予以调查核实即予以采信，实属事实认定错误。二、本案法律适用错误。本案案涉合同约定的返还期限已超过两年，该约定无效。案涉保证金是否返还应适用：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称新《建设工程司法解释(一)》)、《建设工程质量保证金管理办法》、国务院第728号《保障中小企业款项支付条例》等进行裁判。一审法院认为应根据上诉人与被上诉人案涉《劳务分包合同》中通用条款第3.3条的约定：质量保证金“按施工结算总额一定比例预留保证金，保证金预留比例与总承包合同一致。在甲方与建设单位约定的缺陷责任期(质量保修期)满后，乙方的工作成果若无质量问题，建设单位返还质量质量保证金后，甲方不计利息返还乙方质保金”。上诉人认为该约定系被上诉人与建设单位之间关于质保金返还条件的约定，不应约束上诉人，上诉人将案涉工程交付被上诉人是2015年8月底，被上诉人实际使用。案涉工程竣工日是2015年9月29日，缺陷责任期最长不得超过两年，应至2017年9月29日届满。根据《建设工程质量保证金管理办法》明确规定，缺陷责任期即为发包方预留工程质量保证金的期限，缺陷责任期最长不超过2年，可由当事人在合同条款中约定。根据新《建设工程司法解释(一)》第十七条，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，发包方应当返还工程质量保证金；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满两年，发包方应当返还工程质量保证金。结合以上规定可知：若当事人合同约定工程质量保证金返还期限全部或部分违反《建设工程质量保证金管理办法》的，即约定超过2年的，则超出部分应当认定为没有约定，应视为无效。结合本案就是2017年9月30日后的约定应属无效，发包方应当返还工程质量保证金。退一步讲，即便要适用一审法院所认为的案涉合同约定条款，被上诉人与建设单位关于案涉工程约定的缺陷责任期应至2017年9月29日届满，案涉工程至今无任何质量问题，建设单位应将质保金返还被上诉人，至今未返还系被上诉人与建设单位怠于履行合同约定的义务，无论是否适用该条款约定，被上诉人均应将质保金返还上诉人。 另，关于上诉人请求支付质保金利息能否得到支持的问题。案涉缺陷责任期满至2017年9月29日，被上诉人应于2017年9月30日起向上诉人支付利息，一审法院认为案涉合同通用条款第24.2条约定，应视为乙方自愿承担自身损失，不得以24.2条约定事由向被上诉人主***。上诉人不认可该观点。首先，该条是格式条款，是被上诉人为了重复使用而预先拟定、并在订立合同时未与上诉人协商的条款，被上诉人未对该条款作出提示、说明，未提请上诉人注意免除或者限制其责任，并按照上诉人的要求予以说明，该条款免除被上诉人主要义务、排除上诉人主要权利应为无效。另外被上诉人至今拒付质保金及延期利息并非是因为发生了该条款中所约定情形，系被上诉人与建设单位怠于履行合同约定的义务所造成，新建设工程施工合同司法解释(一)》第二十六条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。条文主旨是关于欠付工程款利息计付标准的规定，关于欠付工程款利息的性质：①是发包人的法定义务。②发包人支付欠付工程款利息的性质是法定孳息。第二十七条利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。利息计算应缺陷责任期届满之日起算，案涉工程竣工使用至今已七年有余，被上诉人和建设单位已受益，仍然欠付质保金，双方权利义务显然不对等。一审法院引用的上述条款不应作为裁判是否应支付利息的依据。根据第728号国务院令《保障中小企业款项支付条例》第六条：机关、事业单位和大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业的货物、工程、服务款项。第八条、第十一条、第十二条、第十五条等规定，财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知第十四条第三款规定，上述规定均系对总承包和建设单位的约束，上诉人作为分包单位，系小型民营企业，因被上诉人长期拖欠工程款，至今已无法正常经营，被上诉人系大型企业，所制定的合同文本，上诉人并无修改的话语权，审计至今未完成系被上诉人、建设单位、行政机关的责任，并非上诉人所造成，以此约束上诉人，显失公平。 综上，请求二审法院查明事实后，依法予以改判支持上诉人一审诉讼请求。 中铁第二工程公司辩称，同意原审判决。一审判决认定事实及适用法律正确，上诉人的上诉意见对事实及法律适用的错误认识，恳请贵院依法维持原判，驳回上诉人上诉请求。首先，案涉《劳务分包合同》真实有效，相关付款期限、条件、违约责任、风险承担的约定并非格式条款，约定清楚明确，双方均应按约执行。上诉人在付款条件未成就的情况下，主张被上诉人支付工程质保金，没有合同依据。其次，付款期限和付款条件是市场主体签订合同对于付款的常见约定，两者是必备条件，同时满足时，付款义务人才有义务进行支付。本案中，上诉人主张支付的系工程质保金，案涉《劳务分包合同》通用条款第3.3条明确约定了质量保证金的支付期限和支付条件，按照上诉人意见，即便支付期限届满，但由于建设单位尚未返还被上诉质量保证金，案涉合同约定的质量保证金支付条件并未成就，上诉人不仅不欠付其应付的质量保证金，相反根据被上诉人实际支付上诉人金额，比照建设单位支付比例，被上诉人提前支付了上诉人的工程质保金。再次，上诉人对最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》、《建设工程质量保证金管理办法》及《保障中小企业款项支付条例》的理解存在错误。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》规定的宗旨是在合同有效且约定明确的情况下，应有约定从约定，这也是司法裁判的基本规则。《建设工程质量保证金管理办法》对缺陷责任期只是原则性规定，具体应由双方合同约定，而且，该办法仅对期限提出要求，并未就支付条件进行禁止性规定，双方在合意一致的情况下，同意以建设单位退还被上诉人质量保证金为支付条件，并不违背该办法的规定，而且此种情形在建筑市场属于交易习惯较为普遍，双方根据风险共担的原则作出此约定，合情合理。因而，上诉人认为案涉合同约定违反《保障中小企业款项支付条例》关于大型企业不得要求中小企业接受不合理的交易条件的规定，也属于对事实及法律规定的错误认识。更何况，根据法律适用规则，《保障中小企业款项支付条例》在双方签订合同之后颁布，不适用与案涉合同。最后，被上诉人没有理由和必要怠于向建设单位主张工程款，继而恶意拖延支付上诉人工程质保金。被上诉人也希望尽快完成项目审计，尽快收回建设单位未付的包含质保金在内的剩余15%工程款，但由于本案工程项目需进行政府审计，而审计部门的审计进度及要求，被上诉人也难以控制，被上诉人更没有理由去拖延审计而晚收工程款，因此，上诉人认为被上诉人怠于向建设单位索要工程款，不符合常理。基于建设单位证明案涉工程确未完成审计、退还质保金的事实，被上诉人按照合同约定没有义务向上诉人支付质保金。综上，请二审法院依法维持一审判决。 **公司向一审法院的诉讼请求为:1.判令被告向原告支付工程质保金321178元，利息自2017年9月10日按照银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日后，按LPR利率计算，实际计算至被告实际给付之日止；2.判令被告承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：2014年7月16日，原告(乙方)与被告(甲方)签订了《劳务分包合同》，约定由原告为被告沈阳二环快速路改造工程(二期)四标段承台、墩身、现浇梁进行施工。工程期限为2014年8月1日至2015年9月10日，合同价款暂定为18132688元。合同通用条款第2.2.12条约定：“因本合同产生的甲方对乙方所负的债务，因各种原因导致的延期付款产生的利息乙方自愿放弃”。合同通用条款第3.3条约定：“质量保证金：按施工结算总额一定比例预留保证金，保证金预留比例与总承包合同一致。在甲方与建设单位约定的缺陷责任期(质量保修期)满后，乙方的工作成果若无质量问题，建设单位返还甲方质保金后，甲方不计利息返还乙方质保金”。合同通用条款第24.2条约定：“乙方在签订本合同前对本合同项目各项风险已充分评估和考虑，包括但不限于图纸滞后、征地拆迁、材料供应等因素造成工期延长、资金延期支付、项目停建或缓建，乙方自愿承担自身损失，不得以上述事由向甲方主***”。另查明，2022年8月19日，沈阳市市政公用局出具《情况说明》一份，载明：“按照沈阳市政府投资建设项目管理办法，政府投资的建设项目在竣工验收完成后，需要由建设单位组织结算初审，再由市财政审核中心组织结算终审，终审完成后确定最终总价。沈阳市二环路改造(二期)主体工程施工四标段为政府投资建设工程，该工程目前正在计算初审过程中，整体审计工作尚未完成。建设单位严格按照合同约定，已支付该工程合同内完成投资的85%工程款(不含工程质量保证金)，截止目前暂无应拨欠款”。上述事实有当事人陈述，原告提供的劳务分包合同等，被告提供的情况说明等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。 一审法院认为：原、被告签订的《劳务分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合同合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原被告约定待建设单位返还被告质保金后，被告不计利息返还原告。且原告在合同签订时已充分评估和考虑了图纸滞后、征地拆迁、材料供应等因素造成的资金延期支付，原告自愿承担自身损失，不得以上述事由向被告主***。现建设单位尚未返还被告质量保证金，结算尚在审计中，原告亦未举证证明被告怠于向建设单位主张权利，故被告返还原告质保金的条件尚未成就，对于原告的诉讼请求，本院不予以支持。 一审法院判决：驳回原告淮安市**建设有限公司的诉讼请求。案件受理费6118元，减半收取3059元，由原告淮安市**建设有限公司承担。 二审中，上诉人提供了检索的相关判决案例，拟证明缺陷期限不应超过2年，且被上诉人和建设单位之间的合同约定不应约束上诉人。被上诉人提交一份《关于请求尽快完成沈阳二环四标、五爱立交一标、胜利大街跨长白西路桥一标竣工结算并支付工程尾款的报告》，拟证明被上诉人并没有怠于向建设单位主张相关工程款项事宜。 本院二审依法确认一审法院查明的事实。 本院认为，本案的争议焦点是在案涉工程量的缺陷期届满后，被上诉人能否以案涉工程建设单位需要审计，以及尚未收到建设单位返还的质保金为由拒绝返回扣留的上诉人的质保金。 2014年7月16日，双方当事人签订的《劳务分包合同》，对案涉分包工程、合同价款、质保金的返还、利息的承担等事项进行了明确约定，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，各方均应当恪守履行。双方当事人对案涉工程的竣工日期（2015年9月29日竣工并投入使用）、缺陷期届满日期（2017年9月29日）以及质保金的数额均无异议，被上诉人拒绝返还质保金的理由是，案涉工程政府在进行审计过程中，建设单位尚未向被上诉人返还质保金，故依据合同约定被上诉人不应向上诉人返还质保金。 分包合同中关于质保金的返还约定是：质量保证金按施工结算总额一定比例预留保证金，保证金预留比例与总承包合同一致。在甲方与建设单位约定的缺陷责任期(质量保修期)满后，乙方的工作成果若无质量问题，建设单位返还甲方质保金后，甲方不计利息返还乙方质保金。对于对于缺陷责任期依据《建设工程质量保证金管理办法》第二条第三款的规定，缺陷责任期一般为一年，最长不超过两年，由发、承包双方在合同中约定。据此可知，质量保证金的返还期限最长不超过两年。案涉工程，双方共同确认2015年9月29日竣工并投入使用，缺陷期限最长应于2017年9月30日届满。 关于被上诉人答辩称，审计部门尚未对案涉工程进行审计完毕，尚未向其返还相关质量保证金故其无法返还上诉人质保金的抗辩事由。本院认为，被上诉人将政府的审计作为支付案涉质保金的条件，该所附条件是依赖于被上诉人和第三方政府审计部门的意思表示。根据被上诉人自述案涉工程已时过7年有余，依然处于初审阶段，这种附条件的设置，使得上诉人能否实现其质保金的返还债权，完全取决于被上诉人是否积极的促进政府审计部门进行审计。被上诉人将自己方的风险转嫁给上诉人，剥夺了上诉人按照施工合同的约定合法主张返还质保金的权利。从本案实际来看，案涉工程2015年9月29日竣工并投入使用，但截止至本案二审庭审结束历经七年有余，政府审计部门仍未对案涉工程进行完成审计。如果该约定有效，在政府审计部门未作出结论前，上诉人将始终无法行使对被上诉人的要求返还质保金的权利，这显然与合同法的相关规定不符，违背了合同当事人应当遵守诚实信用原则的精神。故应认定政府审计部门的审计作为返还质保金的条件的约定无效。综上，被上诉人应于2017年9月30日向上诉人支付案涉质保金。 关于上诉人请求支付迟延返还质保金的利息问题。鉴于组成案涉劳务分包合同的文件和优先解释顺序为：（1）合同协议书、（2）劳务作用工作量清单、（3）中标通知书、（4）合同专用条款、（5）合同通用条款…。合同专用条款对违约责任约定的是执行通用条款。双方在合同通用条款第2.2.12条约定：“因本合同产生的甲方对乙方所负的债务，因各种原因导致的延期付款产生的利息乙方自愿放弃”。合同通用条款第24.2条约定：“乙方在签订本合同前对本合同项目各项风险已充分评估和考虑，包括但不限于图纸滞后、征地拆迁、材料供应等因素造成工期延长、资金延期支付、项目停建或缓建，乙方自愿承担自身损失，不得以上述事由向甲方主***”。鉴于案涉合同签订时，上诉人对存在的各种延期支付风险已经预知，且明确表述自愿放弃因各种原因导致的延期付款产生的利息，该约定不违反法律法规强制性规定，应予准许。另案涉合同性质系商业合同，对其预知的风险应予承担，故对上诉人要求支付质保金利息的主张，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十七条第二项判决如下： 一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2022）辽0106民初8884号民事判决； 二、被上诉人中铁大桥局集团第二工程有限公司于本判决生效十日内支付上诉人淮安市**建设有限公司质保金321178元； 三、驳回上诉人淮安市**建设有限公司的其他诉讼请求。 如果被上诉人中铁大桥局集团第二工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费为3059元，由被上诉人中铁大桥局集团第二工程有限公司承担；二审案件受理费为6118元，由被上诉人中铁大桥局集团第二工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　相　蒙 二〇二二年十一月二十三日 法官助理　吕　昊 书 记 员　*** 本案判决所依据的相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。