张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司与成都天创智游科技有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）甘07民终420号 上诉人（原审被告）：张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司。 委托诉讼代理人：**，甘肃***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都天创智游科技有限公司。 委托诉讼代理人：**，该公司经理。 上诉人张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司（以下简称屋兰古城公司）因与被上诉人成都天创智游科技有限公司（以下简称成都天创公司）建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初4760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年4月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人屋兰古城公司的委托诉讼代理人**、被上诉人成都天创公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 屋兰古城公司上诉请求：1.撤销本案一审判决书,依法驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人支付被上诉人新增设备款及实施费用199950元,系事实认定错误导致的判决错误,具体理由如下：1.本案被上诉人主张的新增设备款及实施费用系双方合同的增项内容，主合同付款条件尚未成就，其增项内容的付款条件也应未成就。本案中，被上诉人主张的252540元硬件设备，系双方在履行涉案合同的后期，在涉案合同总价款90万元之外，新增的硬件设备。对于主合同的付款期限，双方在合同中明确约定：“本协议签订后3日内，甲方（被告）向乙方（原告）支付项目总费用的40%，即360000元；乙方将硬件交付到甲方现场后3日内，甲方向乙方支付项目总费用的30%，即270000元；乙方将本项目硬件安装及软件部署完成，完成调试“试车”、软硬件具备初步使用条件并经甲方验收后3日内，甲方向乙方支付项目总费用的25%，即225000元；项目运行一年，经甲方确认后的3个工作日内，甲方向乙方支付45000元”。在合同履行过程中，上诉人按约支付了主合同约定的二期付款义务,共计63万元，在上诉人完成上述付款义务后，由于被上诉人拒绝继续履行合同，合同约定内容至今尚未完成，因此，主合同剩余工程款条件尚款成就，被上诉人无权要求支付剩余工程款。被上诉人主张的新增硬件设备，作为主合同的增项内容，其付款的前提是在被上诉人将主合同全部履行完毕后，双方经过竣工验收、竣工结算,在工程总价款确定后,才具备付款条件。因此,增项的付款期限,应当晚于主合同的付款期限。本案中,主合同都没有履行完毕,后期的增项内容付款条件则当然更未具备。2.一审法院对新增设备款及实施费用的价值认定错误。一审法院对新增设备款及实施费用认定价值为199950元。其中:一、8台出口闸机认定为110400元,认定依据是被上诉人提交的青羊区吉联电子产品经营部出具的采购清单。对该清单的“三性”,上诉人不予认可。二、对于实施费用,一审法院认定为13950元。上诉人认为,实施费用,实质为经过“安装、调试、培训”等使得硬件能够“运转”起来的费用,本案中,因为被上诉人中途拒绝履行合同,实际其所安装的所有硬件设备,目前均无法实现“运转”,因此,一审法院判决上诉人支付实施费，属事实认定错误。3.一审法院认为被上诉人安装的硬件设备具有自身价值,系事实认定错误。本案合同主要内容为硬件安装和软件开发,其中,硬件的运转,是在应用软件的支持下实现的。本案中,因为被上诉人的拒绝履行合同,其中软件开发任务并未完成,合同中约定的“试车”、“培训”、“交付使用”等环节均未进行。被上诉人的硬件设备,在没有软件支持的情况下,其本身是运转不了的,其使用价值为零。在履行本案合同中,因被上诉人中途拒绝履行合同,上诉人曾于2019年10月提起诉讼,要求其继续履行合同,甘州区人民法院审理后判决被上诉人继续履行合同,但一审判决后,被上诉人未拖延时间,恶意提起二审诉讼,二审维持原判后,被上诉人仍拒绝履行合同,至今仍未履行。期间,被上诉人安装的硬件设备,是否能够运行合同约定被上诉人开发的软件,是否开发完成所开发的软件能否正常运行这些情况,上诉人均无法知晓,所安装的设备数量、型号、种类是否符合约定,因为没有竣工验收,上诉人也一概不知。所安装的设备,更未投入使用,并未未实现合同目的,现在无异于成为一堆废铁。三、本案判决应以(2020)甘0702民初4362号民事判决结果为依据,一审法院结案,属程序错误。在本案受理之前,上诉人已经在甘州区人民法院提起了案号为(2020)甘0702民初4362号一案诉讼,要求被上诉人返还上诉人工程款630000元,理由是:主合同约定的履行期限已经届满,法院生效判决被上诉人继续履行合同,但其已明确表示拒绝履行,因此,合同目的无法实现,要求返还已付工程款。（2020)甘0702民初4362号一案的审理结果,是处理本案的前提。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条:“有下列情形之一的,中止诉讼:……(五)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的”的规定,因此,本案一审程序违法。 成都天创公司辩称，一、一审法院判决上诉人支付被上诉人新增设备款及实施费用199950元系经过事实认定后做出的判决,是合法的,具体理由如下:一审过程中,我公司提交证据证明合同签订后,经双方协商,除合同约定的硬件设备外,另增加入口闸机两台、出口闸机八台、门票打印机两台,我公司已全部安装调试完毕,上诉人应支付相应货款。对上述增加的设备数量,上诉人在一审中亦予以认可。关于上述设备的价值,在双方签订的合同约定:入口闸机每台30000元、门票打印机每台7800元。对于出口闸机的价格,我公司提交的供货单位青羊区吉联电子产品经营部出具的采购清单显示,8台价值共计110400元。则以上新增设备总价款应为186000元(30000元×2台+7800元×2台+110400元)。上述设备的实施费用,双方为15%,包含运费、安装、调试、培训,即上述增加设备的实施费用应为27900元(186000元×15%),一审法院判定因被上诉人未完成上述设备的最后调试及培训,只完成了运输及安装,故酌情调整实施费用为13950元。以上新增设备价款及实施费用合计19950元。以上事实认定清楚,证据确凿,一审判决合理合法。1.针对上诉人提出的“新增设备款及实施费用系双方主合同的增项内容,主合同付款条件尚未成就,其增项内容的付款条件也应未成就。”我方认为,并不存在主合同和增项内容的先后顺序,在实际施工过程中,主合同中所包含的硬件设施及增加的硬件设施是同时到场的,且上诉人对所有到场设备一次性进行了现场验收,核对了设备数量,并不存在到场先后顺序。增加的硬件设备我方拟定了《补充合同》,而上诉人迟迟不愿签订补充合同,也未支付任何费用,恶意拖欠工程款,此部分费用共计252540元。2.上诉人认为一审法院对新增设备款及实施费用的价值认定错误。我方认为所有设备的价值均在合同中有对应金额,8台出口闸机在合同中我方市场价格为18000元,而我方采购单位青羊区吉联电子产品经营部出具的采购清单中,出口闸机的单价为12000元。因此,一审判决的价格远低于我方的合同价格,只是成本价。上诉人对我方提供的采购清单的“三性”提出质疑,只是主观臆测,该清单由我方采购单位吉联公司提供,且加盖公章,客观真实,合理合法,且符合证据关联性。3.上诉人认为“一审法院认为被上诉人安装的硬件设备不具有自身价值,系事实认定错误。”此说法系上诉人对硬件安装和软件开发价值的错误认知。公证处出具的证据保全公证书、我方提供的现场安装施工图片、上诉人签字的到场签收单等都可以证明,我方已将所有硬件设备安装至上诉人所要求的地点且已签收。而所有的硬件设备均是我方正常采购,所有设备当然是具有自身价值的。一审判决过程中,上诉人对硬件设备的价值提出质疑后,法院建议进行鉴定,但上诉人拒绝了。而实施费用中一审法院判定因被上诉人未完成上述设备的最终调试及培训,只完成了运输及安装,已将实施费用金额由原来的27900元酌情调整实施费用为13950元。上诉人提到的“因为被上诉人拒绝履行合同,其中软件开发任务并未完成,合同中约定的“试车”、“培训”、“交付使用”等环节均未进行”不合理。我方已完成了所有软硬件的安装和调试,而设备使用前的最后调试环节需要双方配合进行。我方一直在沟通请上诉方配合确定我方已设计完成的门票样式及数量,配合提供企业收款相关微信及支付宝账户,而以上都是需要上诉方配合完成的工作，也是设备投入使用前最后环节的必备条件。但是上诉方一直未予配合、拒不合作。2019年11月30日,甘州区人民法院做出一审判决后,我方仍然愿意积极配合上诉方履行合同,但上诉方拒不配合、拒绝沟通、拒不支付应付款项的行为,导致我方无法继续履约。我方也提供了判决后我方人员前往张按跟进继续履行合同,而上诉人拒绝沟通、拉黑我方项目负责人的证据材料。因此是上诉人根本违约,拒绝配合,致使合同目的无法实现。后在上诉方拒不配合继续履行合同,拒绝沟通后,我方在上诉有效期的最后一天上诉至张掖市中级人民法院。绝非恶意拖延时间,而是上诉方拒不配合履行合同的无奈之举。4、上诉人提到的“被上诉人安装的硬件设备,是否能够运行合同约定被上诉人开发的软件,是否开发完成所开发的软件能否正常运行这些情况,上诉人均无法知晓,所安装的设备数量、型号、种类是否符合约定,因为没有竣工验收,上诉人也一概不知。所安装的设备,更未投入使用,并未未实现合同目的,现在无异于成为一堆废铁。”我方提供的公证书可以证明我方所有已安装的硬件设备的数量、型号、种类,我方之前提供的硬件设备现场安装照片、上诉人的现场签收单等也可以证明所有设备的到场和安装情况;所有软件已部署到上诉人指定的服务器上,我方也已经提供了部署的软件截图以及跟上诉人方工作人员微信聊天记录等详实的证据材料,可证明上诉人清楚我方已完成的软硬件情况。至于上诉人说自己一概不知,也未投入使用,非我方可控。二、上诉人提到“本案判决应以(2020)甘0702民初4362号民事判决结果为依据,一审法院结案,属程序错误”,我方认为在一审审理过程中,程序合规合法,我方无异议。 成都天创公司向一审法院起诉请求：1.要求被告支付剩余合同款270000元，超出原合同增加供应的硬件设备款252540元，合计522540元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月1日，原、被告签订《张掖市屋兰古镇文化旅游大景区项目一期九曲黄河灯阵**旅游建设工程商务合同》一份，双方约定由原告承建张掖市屋兰古镇文化旅游大景区项目一期九曲黄河灯阵**景区建设工程。工程范围包括**景区硬件建设、**景区软件建设、**景区内容建设。合同总价款为900000元，其中，硬件设备390000元、软件开发290000元、软件/内容制作220000元。付款方式为：本协议签订后3日内，甲方（被告）向乙方（原告）支付项目总费用的40%，即360000元；乙方将硬件交付到甲方现场后3日内，甲方向乙方支付项目总费用的30%，即270000元；乙方将本项目硬件安装及软件部署完成，完成调试“试车”、软硬件具备初步使用条件并经甲方验收后3日内，甲方向乙方支付项目总费用的25%，即225000元；项目运行一年，经甲方确认后的3个工作日内，甲方向乙方支付45000元。项目验收方式为根据协议约定内容，由双方进行整体验收，达到试运营及运营期间软硬件及设备具备正常使用功能的要求；乙方完成合同约定的全部内容后，乙方须提前通知甲方进行项目综合验收，甲方应在5日内组织验收。甲方超过七日不验收，视为验收合格、通过。同时，双方还约定了各自的权利义务及违约责任。合同签订后，原告按约于2019年1月10日至1月21日期间完成了现场硬件设备的安装及部分软件的开发部署。后因被告一直未确定门票样式、数量，也未提供企业收款相关微信、支付宝账户，故原告未进行门票打印机、闸机、售票系统的最终调试，亦未对接电商平台。期间，被告支付原告合同价款共计630000元，下欠270000元至今未付。 另查明，除合同约定的硬件设备外，原、被告经协商增加入口闸机两台、出口闸机八台、门票打印机两台，上述设备原告已全部安装完毕。 还查明，被告于2019年10月9日向本院提起诉讼，要求原告在七日内履行完毕《张掖市屋兰古镇文化旅游大景区项目一期九曲黄河灯阵**旅游建设工程商务合同》约定的全部合同义务，经审理，一审法院于2019年11月30日作出(2019)甘0702民初8682号民事判决，判决成都天创公司在十日内继续履行与屋兰古城公司签订的《张掖市屋兰古镇文化旅游大景区项目一期九曲黄河灯阵**旅游建设工程商务合同》中约定的全部义务。宣判后，成都天创公司提起上诉，经张掖市中级人民法院审理并作出（2020）甘07民终67号民事裁定，裁定成都天创公司因未按时出庭参加诉讼按撤回上诉处理。 一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题：一是原告要求被告支付剩余合同款270000元有无事实依据和法律依据；二是原告要求被告支付增加的设备款252540元有无事实依据和法律依据。 关于第一个焦点问题，经查，原、被告签订的《张掖市屋兰古镇文化旅游大景区项目一期九曲黄河灯阵**旅游建设工程商务合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效的合同，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。本案中，合同金额共计900000元，其中，硬件设备为390000元、软件开发为290000元、软件/内容制作为220000元。被告已支付原告工程款630000元，原告已将合同约定的硬件设备安装完毕，下剩软件的安装调试及相关培训工作未完成。根据合同约定的付款方式：本协议签订后3日内，甲方（被告）向乙方（原告）支付项目总费用的40%，即360000元；乙方将硬件交付到甲方现场后3日内，甲方向乙方支付项目总费用的30%，即270000元；乙方将本项目硬件安装及软件部署完成，完成调试“试车”、软硬件具备初步使用条件并经甲方验收后3日内，甲方向乙方支付项目总费用的25%，即225000元；项目运行一年，经甲方确认后的3个工作日内，甲方向乙方支付45000元。故在原告未将下剩软件安装调试及相关培训工作部署完成的情况下，被告已支付原告合同价款630000元，履行了合同约定的义务，原告无权请求被告继续支付合同约定的下剩工程款。故对于原告的该项诉请不予支持。 关于第二个焦点问题，经查，合同签订后，原、被告经协商，除合同约定的硬件设备外，另增加入口闸机两台、出口闸机八台、门票打印机两台，现原告已全部安装完毕，则被告应支付相应货款。对上述增加的设备数量，被告亦予以认可，本院予以确认。关于上述设备的价值，经查，双方在《张掖市屋兰古镇文化旅游大景区项目一期九曲黄河灯阵**旅游建设工程商务合同》中约定：入口闸机每台30000元、门票打印机每台7800元。对于出口闸机的价格，根据原告提交的供货单位青羊区吉联电子产品经营部出具的采购清单显示，8台价值共计110400元，本院予以采信。则以上新增设备总价款应为186000元（30000元×2台+7800元×2台+110400元）。关于上述设备的实施费用，双方在《张掖市屋兰古镇文化旅游大景区项目一期九曲黄河灯阵**旅游建设工程商务合同》中约定实施费用为15%，包含运费、安装、调试、培训，则上述增加设备的实施费用应为27900元（186000元×15%）。但因原告在本案中并未完成上述设备的调试及培训，只完成了运输及安装，故酌情调整实施费用为13950元。以上新增设备价款及实施费用合计199950元。 关于被告屋兰古城公司辩称，增加的设备属实，但是没有经过调试，被告不清楚增加的设备能否正常使用，故对增加的设备款，被告不予认可的答辩意见，因上述硬件设备的价值为其本身自带的价值，软件工程的价值是额外附加的，亦是另外计算的，未进行软件工程的调试不影响其作为硬件设备而本身拥有的价值，且原告未进行门票打印机、入口闸机及售票系统的最终调试，是由于被告一直未确定门票样式、数量而无法进行。故被告以此为由抗辩原告要求支付设备款的请求，于法于理无据，不予采信。综上所述，原告诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、被告张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司偿付原告成都天创智游科技有限公司设备款199950元，于本判决生效之日起一个月内付清；二、驳回原告成都天创智游科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9025元，由原告成都天创智游科技有限公司负担5572元，被告张掖市屋兰古城旅游开发有限公司负担3453元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审审理查明的事实，与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据合同相互间的主从关系，合同可分为主合同与从合同。本案中，双方签订的补充合同与原合同不存在主从关系。成都天创公司提交的证据足以证明该公司完成案涉合同硬件安装后，一直主动与上诉人公司联系后续的事务，但上诉人未履行相应的协助义务，而且不顾双方合同已经履行的现实情况，向案外人另行采购相关设备并投入使用，现在上诉人称成都天创公司拒不履行合同义务，支付剩余工程款的条件未成就的理由不能成立。 一审认定的出口闸机不仅有青羊区吉联电子产品经营部出具的采购清单，还有上诉人公司人员与成都天创公司工作人员的聊天记录予以证实，而且，成都天创公司事先将补充合同向上诉人公司发送，合同中出口闸机的报价为18000元/台，上诉人虽未在合同上签字，但在所有硬件到场时全部予以接受，一审法院已经考虑到上诉人未到补充合同上签字，仅按照成都天创公司购买出口闸机的原价判决上诉人支付相应价款并无不当。实施费用为27900元，包含运费、安装、调试、培训，因为成都天创公司已经完成了运输、安装，未能进行调试和培训也是由上诉人造成，一审法院酌情判定上诉人支付13950元并无不当。上诉人亦认为本案合同主要内容为硬件安装和软件开发。机器设备本身具有价值是人所共知的，硬件的运转,也需要在应用软件的支持下实现。现在成都天创公司已经将所有硬件设备运送到上诉人公司，并且部分设备完成安装，因为上诉人公司另行使用第三方公司设备，造成所有硬件设置未进行最终的调试、运转，因此导致成都天创公司提供的硬件无法使用，也应当由上诉人公司承担相应的后果。 一审法院审理的（2020）甘0702民初4362号民事案件与本案实际上是本诉与反诉的关系，本案审理过程中也因为（2020）甘0702民初4362号案件而裁定中止审理，且本案合议庭与（2020）甘0702民初4362号案件是同一个合议庭，所以无需再等待（2020）甘0702民初4362号案件的处理结果。故上诉人称一审程序错误的上诉理由不能成立。 综上所述，屋兰古城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9025元，由上诉人张掖市屋兰古城文化旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　**文 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年五月十八日 书记员　　*** 附:【本案适用的法律条文】 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。