山西省晋剧院与山西亚达建筑设计研究院建设工程合同纠纷再审民事判决书

山西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）**再108号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西省晋剧院，住所地太原市新建南路8号，统一社会信用代码×××。 法定代表人：**，院长。 委托诉讼代理人：**，北京大成（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，北京大成（太原）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山西亚达建筑设计研究院（有限公司），住所地山西省太原市小店区**街20号1幢301室，统一社会信用代码×××。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，北京盈科（太原）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山西**律师事务所律师。 再审申请人山西省晋剧院与被申请人山西亚达建筑设计研究院（有限公司）建设工程合同利纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2017）晋01民终3891号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年3月27日作出（2018）**申359号民事裁定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人山西省晋剧院的委托代理人**、**，被申请人山西亚达建筑设计研究院（有限公司）的法定代表人***、委托代理人**、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 再审申请人山西省晋剧院请求：1、请求依法撤销太原市中级人民法院作出的（2017）晋0l民终3891号民事判决书；2、依法改判驳回被申请人在一审对再审申请人提出的全部诉讼请求；3、依法判令本案原一、二审、再审和其他诉讼费用由被申请人承担。 事实与理由： 原判决适用法律确有错误：l、本案涉案工程山西省晋剧院演艺中心综合改造工程是山西省确定的重点项目工程。按照山西省发展和改革委员会给上诉人所批复文件的批复范围仅为一期工程，即总建筑面积11635平方米的一座中型剧场及其他辅助用房。上诉人进行招标范围内的二期工程并未取得项目建设审批手续，更未取得太原市城乡规划局的规划许可证。依据《中华人民共和国招标投标法》第九条：“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。”、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七条：“按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。”、《建设工程勘察设计管理条例》第二十五条：“编制建设工程勘察、设计文件，应当以下列规定为依据：（一）项目批准文件；（二）城乡规划；（三）工程建设强制性标准；（四）国家规定的建设工程勘察、设计深度要求。”等相关法律规定，招标范围内的二期工程属于无效招标，申请人与被申请人签订的《建设工程设计合同一》中关于二期的约定也因违反上述法律强制性规定属于无效约定，二审法院适用《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款认定招标行为全部合法有效，双方签订的《建设工程设计合同（一）》未违反国家强制性规定，支持了原一审法院作出的申请人向被申请人支付二期工程未付设计费及逾期支付二期工程设计费违约金的判决，实属认定事实错误，适用法律错误。 申请人与被申请人签订的《建设工程设计合同一》第8.12中约定“为了能顺利完成该项目的设计，方案设计人应在中标方案的基础上进一步优化设计方案，并根据发包人的要求调整和修改设计方案，直至初步设计完成并审批通过……”，但被申请人前期依据上述合同作出的方案设计及重复修改的设计均并未通过山西省发展改革委员会的批复，也未取得太原市城乡规划局的规划许可证，被申请人未按合同约定完成合同的义务，表明该合同目的并没有实现，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十条：“勘察、设计的质量不符合要求或者未按照期限提交勘察、设计文件拖延工期，造成发包人损失的，勘察人、设计人应当继续完善勘察、设计，减收或者免收勘察、设计费并赔偿损失”之规定，申请人不能按照该协议的约定向被申请人支付一期设计费及重复修改设计费。二审法院判决支持原一审法院作出的申请人向被申请人支付一期工程未付设计费62万元、重复修改设计费24.06万元缺乏事实依据。 2、因被申请人和太原市建筑设计研究院的设计方案未通过批复及规划许可审批，所以，申请人、被申请人、太原市建筑设计研究院、同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司于2013年10月18日在自愿、平等、协商一致的基础上签订了《山西晋剧艺术中心建设工程设计合同（补充）》，该补充合同约定“同济院、太原市院及山西亚达院合作承担山西晋剧艺术中心建设工程的设计工作……设计人在本设计全过程中共同承担项目设计。……设计人应共同完成四个阶段中明确的山各设计人承担的相应设计工作……；3.4.3施工图设计阶段的设计人为太原市院、山西亚达院……3.4.4后期服务阶段设计人为太原市院、山西亚达院……（6）工程全部验收合格视为本阶段工作结束”。该补充合同对前期签订的《建设工程设计合同一》进行了变更。后被申请人、太原市建筑设计研究院、同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司按照补充合同出具的设计方案不仅得到了山西省发展改革委同意的批复，还取得了太原市城乡规划局下发的建设工程规划许可证和太原市住房和城乡建设委员会下发的建筑工程施工许可证，且该工程也是按照该补充合同设计的方案进行的实际施工。即申请人与被申请人实际履行的是补充合同的内容。二审法院违法判决支持原一审法院作出的申请人向被申请人支付一、二期己付工程款的违约金及一、二期未付工程款违约金缺乏事实依据。 其次，申请人在2012年9月21日、2013年4月21日、2013年5月22日共计向被申请人支付了总计1436200元的设计费。依据双方签订补充合同关于合同设计费的约定：“合同设计费为单价包价，即设计费单价为人民币100元／平方，施工图阶段和后期服务设计费占总设计费的50％”。根据太原市城乡规划局给上诉人下发的规划许可证上显示的建筑总面积为19128.48平方米计算，申请人应向被申请人及太原市建筑设计研究院支付施工图阶段和后期服务设计费共计956424元。又依据补充合同第5.4.6：“后期服务阶段，留总合同价款的50％，本工程竣工验收合格后，设计人签章当日支付”的约定，现该工程还在施工过程中，并未竣工验收，申请人尚不能向被申请人支付全额设计费。但申请人向被申请人已支付的设计费已远远超出了补充合同约定的全部设计费数额，待工程全部竣工验收及山西省财政厅进行专项审计后，申请人保留对被申请人追索多支付设计费的法律权利。 3、被申请人于2014年12月17日依据与申请人签订的《建设工程设计合同一》中仲裁条款向太原仲裁委员会提起了仲裁，太原仲裁委员会受理后于2015年6月2日作出了（2015）并仲裁字第074号裁决书。但该裁决书被太原市中级人民法院以违反《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第二项的规定进行了全部撤销。申请人认为已按补充合同的约定全额向被申请人支付了设计费，申请人不存在任何拖欠被申请人设计费及违约酌情形，且该裁决书的内容己被撤销并未生效。 4、二审判决适用的法律确有错误，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项：“原判决、裁定适用法律确有错误的”之规定，请求山西省高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。 被申请人山西亚达建筑设计研究院（有限公司）答辩意见：1、《建设工程设计合同一》合法有效；2、申请人应当按照合同约定履行支付方案设计费的义务并承担违约责任；3、补充合同不能作为双方权利义务的根据，双方从未履行补充协议；4、申请人信用严重缺失、出尔反尔是本案纠纷的根本，应当承担被申请人因此产生的全部损失。原一二审程序合法、适用法律正确，应予维持。 山西亚达建筑设计研究院（有限公司）向一审法院起诉请求：1.判令山西省晋剧院立即支付设计费120.3万元；2.判令山西省晋剧院立即支付重复修改设计费24.06万元；3.判令山西省晋剧院立即支付一期工程第一次已付设计费和二期工程已付设计费的逾期违约金共计180849.9元；4.判令山西省晋剧院立即支付一期工程第二次应付设计费金额62万元自2011年12月30日起至实际支付之日止的逾期违约金，立即支付二期工程未付设计费58.3万元自2012年10月21日起至实际支付之日止的逾期违约金，逾期违约金计算标准为0.66‰／日（计算至2017年2月28日，一期工程第二次应付设计费逾期违约金为772160.4元，二期工程未付设计费逾期违约金为612184.98元）；5.判令《山西晋剧艺术中心建设工程设计合同（补充）》为无效合同；6.判令仲裁费用63136元由山西省晋剧院承担；7.本案诉讼费由山西省晋剧院承担。 一审法院认定事实：2011年9月14日，被告山西省晋剧院在“山西省招投标网”公布《山西省晋剧院演艺中心综合改造工程设计招标公告》，主要内容为：“第一章投标须知。（一）总则。2，招标范围。2.2施工图设计。（1）总体（方案）设计：一期工程：包括总演艺中心1000座剧场部分，面积为7820平方米（包括前厅和休息厅、观众厅、舞台、演绎用房、其他辅助用房、管理用房）土建工程、内装饰工程、外装饰工程、给排水工程、消防工程、空调通风王程、电气工程及综合布线工程。剧场北面（见面布置图）为二期工程，拟建一座演艺大厦，设计层高为30层写字楼，面积控制在5-6万平米，应根据现场地理条件集合周围已有的建筑风格，考虑总体规划的一致性一起出设计方案（附效果图），剧场、演艺大厦的设计风格要与总体规划一致。效果图要求：一期剧场及二期写字楼工程同时出北立面、西立面、南立面及鸟瞰图，幅面大小张数不限。本工程一期工程为剧场工程，设计的同时应考虑便利二期工程施工的条件，使其具有连续性”。2011年9月26日在被告山西省晋剧院会议室召开会议，参加人员有被告山西省晋剧院原院长***、副院长***、书记***，山西省建筑设计研究院等四家投标人，以及招标代理机构的***、***、***，会议纪要记载，被告原院长***对上述招标文件中的招标范围进行强调，在问答中，对于问题“二期工程是否要出概算、效果图”，明确回答“二期工程出效果图及估算”。2011年12月，被告山西省晋剧院与原告山西亚达建筑设计研究院、案外人太原市建筑设计研究院签订《建设工程设计合同（一）》，主要内容为：“发包人：山西省晋剧院。施工图设计人：太原市建筑设计研究院。方案设计人：山西亚达建筑设计研究院。第二条：本合同设计项目的内容：名称、规模、阶段、投资即设计费等见下表。一期工程和二期工程的方案设计对应设计阶段及内容的方案，一期工程和二期工程的施工图设计对应设计阶段及内容的初步设计和施工图；一期工程方案设计费为124万元，二期工程设计方案费为116.6万元；三方协商：方案设计费由发包人支付给方案设计人，施工图设计费由发包人支付给施工图设计人。第五条：本合同设计收费估算为4812000元人民币。其中方案设计费为2406000元，施工图设计费-2406000元。方案设计费第一次付费为本合同签订后三日内付50％即120.3万元，第二次付费为初步设计提交后三日内付50％即120.3万元。第六条：双方责任。6.1发包人责任：6.1.2发包人变更委托设计项目、规模、条件或因提交的资料错误、或所提交资料作较大修改，以致造成设计人设计需返工时，双方除需另行协商签订补充协议（或另订合同）、重新明确有关条款外，发包人应按设计人所耗工作量向设计人增付设计费。在未签合同前发包人已同意，设计人为发包人所做的各项设计工作，应按收费标准，相应支付设计费。第七条：违约责任。7.2发包人应按本合同第五条规定的金额和时间向设计人支付设计费，每逾期一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金。第八条：其他。8.7本合同发生争议，双方当事人应及时协商解决。也可由当地建设行政主管部门调解，调解不成时，双方当事人同意由太原市仲裁委员会仲裁。双方当事人未在合同中约定仲裁机构，事后又未达成仲裁书面协议的，可向人民法院起诉。8.12条其他约定事项：1.为了能顺利完成该项目的设计：方案设计人应在中标方案的基础上进一步优化设计方案，并根据发包人的要求调整和修改设计方案，直至初步设计完成并审批通过，负责与施工图设计人进行沟通，以便尽快完成初步设计和施工图设计。2.施工图设计人负责初步设计和施工图设计，同时配合发包人完成初设的审批、修改及规划报批等手续。4.经双方商定，付款方式为：合同签订后三日内首付一期工程方案设计费62万元整，初步设计方案提交后三日内再付百分之五十”。2011年12月26日，被告山西省晋剧院副院长***签署收据，内容为：“今收到太原市建筑设设计研究院、山西亚达建筑设计研究院设计的山西省晋剧院演艺中心综合改造项目（一期）初步设计10套。***2011.12.26'。原告山西亚达建筑设计研究院（有限公司）为履行上述合同，于2012年1月与太原市原典设计有限公司签订《建设工程设计合同》，并支付费用。2012年10月17日，被告山西省晋剧院副院长***签署收据，内容为：“今收到山西亚达、太原设计院为山西省晋剧院演艺中心综合改造项目（一期、二期）初步设计6套。2012年10月17日。山西省晋剧院。***”。2012年11月28日，被告山西省晋剧院副院长***签署收据，内容为：“今收到山西省晋剧院综合改造工程初步设计6套（补充另加稿件6套）。山西省晋剧院。***。2012年11月28日”。2012年12月5日，省发改委组织专家对山西省晋剧院演艺中心综合改造项目初步设计进行评审，专家意见中写明：“该初步设计文件编制规范、内容基本齐全，满足设计深度要求”和“按照住建部《建筑工程设计文件编制深度规定》中有关初步设计的文本及图纸要求，本初步设计基本满足深度要求”，案外人太原市建筑设计研究院根据专家评审意见对设计方案做出整改回复单并向评审专家予以回复。原告山西亚达建筑设计研究院（有限公司）对原设计方案多次进行调整和重新设计。2012年9月28日，原告山西亚达建筑设计研究院（有限公司）收到被告山西省晋剧院支付的方案设计费62万元。2013年4月24日，原告山西亚达建筑设计研究院（有限公司）收到被告山西省晋剧院支付的方案设计费58.3万元。2013年10月18日，原告山西亚达建筑设计研究院（有限公司）与被告山西省晋剧院、案外人同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司（下称“同济院”）、案外人天原市建筑设计研究院签订《山西晋剧艺术中心建设工程设计合同（补充）》。合同分为十四章，分别对签订依据、设计依据范围、合作设计内容及分工、设计成果提交、合同价款、支付进度及支付方式、设计进度和设计代表、委托人的权利和义务、设计人的权利和义务、设计变更、设计审查、违约责任、合同生效变更解除和终止、争议及解决、其他等内容进行了约定。部分内容为：“第二章设计依据范围。2.1设计依据。2.1.2招标文件、补遗书和答疑书等。第三章合作设计内容及分工。本工程设计阶段包括方案设计（包括修改、完善设计方案）、初步设计、施工图设计、施工期服务（包含施工招投标、施工配合、后期服务）等。3.4设计分工。3.4.1方案设计阶段：本阶段设计人为同济院。3.4.2初步设计阶段：本阶段设计人为同济院。3.4.3施工图设计阶段：本阶段设计人为太原市院、山西亚达院。3.4.4后期服务阶段：本阶段设计人为太原市院、山西亚达院。第五章合同价款、支付进度即支付方式。5.3.2基本设计费。按上述收费计费额和相关设计收费标准计算本合同基本设计费，并结合市场价格，四方友好协商确定本合同设计费为单价包价，即设计费单价为人民币100元／平方米，其中：方案设计费（占20％），初步设计费（占30％），施工图阶段和后期服务设计费（占50％）”。2014年1月7日原告山西亚达建筑设计研究院（有限公司）向被告山西省晋剧院出具《关于催付山西省晋剧院演艺中心综合改造工程设计费的函》，被告方由***于2014年1月8日签收。2014年11月17日原告山西亚达建筑设计研究院（有限公司）通过邮寄再次向被告山西省晋剧院出具《关于催付山西省晋剧院演艺中心综合改造工程设计费的函》。2014年12月8日，原告山西亚达建筑设计研究院（有限公司）依据《建设工程设计合同（一）》第8.7条的约定，向太原仲裁委员会申请仲裁，太原仲裁委员会于2015年6月2日作出（2015）并仲裁字第074号裁决书。太原市中级人民法院于2015年12月29日作出（2015）并立民仲自第27号民事裁定书，裁定内容如下：“撤销太原仲裁委员会（2015）并仲裁字第074号裁决”。国家发展计划委员会和建设部制定的《工程设计收费标准》中规定“提供两个以上建筑设计方案，且达到规定内容和深度要求的，从第二个设计方案起，每个方案按照方案设计费的50％另收方案设计费”和“1级建筑与室外工程，方案设计占比为10％”。 一审法院认为：被告山西省晋剧院出具的招标文件以及被告、招标代理机构、投标人三方召开的会议，均明确并强调招标范围包括一期工程设计和二期工程方案设计。本案中，二期工程为拟建工程方案设计，根据相关法律规定，设计服务采购估算价在50万元以上的单项合同必须进行招标。故本次招标行为合法有效。原被告双方根据招标行为自愿签订《建设工程设计合同（一）》，系合同当事人真实意思表示，未违反国家强制性规定，故该合同合法有效。根据合同第五条约定，被告应分两次支付方案设计费，即合同签订后三日内支付方案设计费50％即120.3万元，初步设计提交后三日内支付方案设计费50％即120.3万元。合同第8.12条第4项约定，仅将第一次付费金额由方案设计费50％即120.3万元变更为一期工程方案设计费62万元，并未对合同第五条约定的剩余款项的支付做出修改，故一期工程方案设计费剩余50％即62万元和二期工程方案设计费116.6万元仍应按照合同第五条约定履行，即初步设计提交后三日内予以支付。截至原告起诉之日，被告仍有120.3万元设计费未支付给原告，故原告要求被告支付设计费120.3万元的诉讼请求，本院予以支持。合同签订日期仅标明为“11年12月”，未能明确日期，因此推定2011年12月31日为合同签订日。原告分别于2011年12月26日提交一期工程初步设计，于2012年10月17日提交一期工程初步设计和二期工程初步设计。故按照合同约定，被告应于2012年1月3日前支付第一次付费金额62万元，应于2011年12月29日前支付一期工程方案设计费50％即62万元，应于2012年10月20日前支付二期工程方案设计费116.6万元。被告实际于2012年9月28日支付第一次付费金额62万元，于2013年4月24日支付二期工程方案设计费的50％即58.3万元，被告已构成逾期付款，按合同约定应支付逾期违约金。原被告在合同中约定被告支付设计费每逾期一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金，约定违约金数额较高，本院支持参照民间借贷逾期违约金的最高标准即年利率24％计算，故原告要求被告支付第一次付费金额62万元自2012年1月4日起2012年9月28日按利率0.66‰／日计算的逾期违约金、支付二期工程方案设计费50％即58.3万元自2012年10月21日起2013年4月24日按利率0.66‰／日计算的逾期违约金、支付一期工程剩余方案设计费62万元自2011年12月30日起至实际支付之日止按利率0.66‰／日计算的逾期违约金、支付二期工程剩余方案设计费58.3万元自2012年l0月21日起至实际支付之日止按利率0.66‰／日计算的逾期违约金的诉讼请求，符合法律有关民间借贷计算违约金不得超过年利率24％的规定，本院予以支持。原告按照被告的要求多次进行重复设计，按照合同约定，被告应向原告增付设计费，本案设计费总金额为481.2万元，根据《工程设计收费标准》的规定，方案设计占比10％为48.12万元，另收方案设计费为方案设计费的百分之五十，即24.06万元，故原告要求被告支付重复修改设计费24.06万元的诉讼请求，本院予以支持。原告在仲裁过程中垫付了仲裁费63136元，因仲裁费属于为了主张权利而产生的合理费用，该费用应由被告承担，故对原告要求被告支付仲裁费用63136元的诉讼请求，予以支持。原告、被告、同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司、太原市建筑设计研究院签订的《山西晋剧艺术中心建设工程设计合同（补充）》，因涉及到案外人同济大学建筑设计研究院（集团）有限公司和太原市建筑设计研究院，不宜予以认定，故对原告要求判令《山西晋剧艺术中心建设工程设计合同（补充）》为无效合同的诉讼请求，不予支持。 综上所述，本院部分支持原告的诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国招标投标法》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、被告山西省晋剧院于本判决生效之日起十日内支付原告山西亚达建筑设计研究院（有限公司）一期工程未付设计费62万元、二期工程未付设计费58.3万元，共计120.3万元及该款按0.66‰／日计算的违约金（其中，以62万元为基数，从2011年12月30日起至付清为止；以58.3万元为基数，从2012年10月21日起至付清为止）。二、被告山西省晋剧院于本判决生效之日起十日内支付原告山西亚达建筑设计研究院（有限公司）重复修改设计费24.06万元。三、被告山西省晋剧院于本判决生效之日起十日内支付原告山西亚达建筑设计研究院（有限公司）以第一次付费62万元为基数，从2012年1月4日起至2012年9月28日按0.66％／日计算的违约金。四、被告山西省普剧院于本判决生效之日起十日内支付原告山西亚达建筑设计研究院（有限公司）以二期工程已付设计费58.3万元为基数，从2012年10月21日起至2013年4月24日按0.66‰／日计算的违约金。五、被告山西省晋剧院于本判决生效之日起十日内支付原告山西亚达建筑设计研究院（有限公司）仲裁费用63136元。六、驳回原告山西亚达建筑设计研究院（有限公司）的其他诉讼请求。 山西省晋剧院不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，将本案发回重审或依法驳回山西亚达建筑设计研究院（有限公司）在一审对山西省晋剧院提出的诉讼请求；一、二审诉讼费用由山西亚达建筑设计研究院（有限公司）承担。 二审查明事实与一审一致，另查明，案涉工程相关文件真实，双方当事人均无异议。2013年5月17日，山西省晋剧院、太原市建筑设计研究院、山西亚达建筑设计研究院（有限公司）共同签章确认达成付款委托书，付款委托书载明“发包方应当支付给太原市建筑设计研究院施工图设计费2406000元，直接支付给山西亚达建筑设计研究院。以上发包方对山西亚达建筑设计研究院的付款行为与太原市建筑设计研究院直接收到该款项具有同等法律效力。发包方付款后，关于此款项分配事宜按照太原市建筑设计研究院与山西亚达建筑设计研究院2011年12月23日签订的该项目设计合作协议进行分配，与发包方无关。”2013年5月22日，山西省晋剧院付至山西亚达建筑设计研究院（有限公司）233200元。 二审法院认为，第一、关于本案一审程序。中华人民共和国民事诉讼法的任务，是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业顺利进行。法庭是人民法院代表国家依法审判各类案件的专门场所，庭审是司法审判的中心环节，遵守法庭纪律，理性合法表达诉求，保障庭审活动正常进行，既是人民法院公正及时审理案件的需要，更是当事人依法维护自身权益的需要。 山西省晋剧院在上诉状中**“2017年6月25日，山西省晋剧院一审代理律师前往庙前法庭开庭时，本案一审承办法官以开庭当天有特殊事情为由，取消了本案在20”年6月25日的开庭时间，但一审法院（庙前法庭）在取消第一次开庭时间后没有另行传票传唤山西省晋剧院的情况下就缺席开庭并违法下判”，在本院审理期间询问时**“山西省晋剧院委托诉讼代理人在2017年6月27日下午和一审法官电话联系说晋剧院进行专项审计，证据原件无法取得，山西省晋剧院申请延期举证、延期开庭，一审法官口头同意”，山西省晋剧院的上述两种**自相矛盾。经查，2017年6月25日为星期天，属于法定休息日，一审卷宗双方当事人签收的开庭传票存根载明的开庭日期均为2017年6月28日，山西省晋剧院既未提交其持有的开庭传票确为2017年6月25日的证据，亦未提交证据佐证其曾于2017年6月25日到一审法院庙前法庭与一审法官商谈沟通的情形存在，其**缺乏证据佐证，本院不予采信。一审法院向山西省晋剧院送达起诉状副本确已超出立案之日起五日内送达起诉状副本的期限，但一审法院审理本案过程中依据当事人的申请采取了保全措施，鉴于诉讼保全需由相关单位予以协助执行的客观实际，并且一审法院在相关单位协助办结诉讼保全的次日即向山西省晋剧院送达本案诉讼文书，山西省晋剧院既未在法定期限内提交答辩状及证据，亦未按时到庭参加诉讼，系对自身权利所作的处分，一审法院缺席审理符合法律规定，并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项和《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定，本案不存在严重违反法定程序应当撤销原判决发回重审的法定情形。 第二、关于本案合同效力。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。本案的建设工程设计项目属于上述情形，山西省晋剧院进行了招标。招标投标中标后，山西省晋剧院、太原市建筑设计研究院、山西亚达建筑设计研究院（有限公司）于2011年12月签订的《建设工程设计合同（一）》，系各方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，各方当事人均应全面履行各自的义务。 审查本案招标投标中标及签约过程，第一，山西省晋剧院在其招标文件投标须知中明确载明总体（方案）设计包括一期工程和二期工程；第二，在2011年9月26日由建设单位山西省晋剧院、投标单位山西省建筑设计研究院等4家投标人、招标代理机构山西**招标代理有限公司三方召开会议形成的会议纪要中，山西省晋剧院院长明确强调总体（方案）设计包括一期工程设计和二期工程设计，并在问答环节再次明确包括二期工程；第三、《建设工程设计合同（一）》明确约定了一期工程（剧场工程）设计和二期工程（演艺大厦）设计，并对于分项目名称、建设规模、设计阶段及内容、估算总投资以及估算设计费等均予以明确。山西省晋剧院多次以其意思表示确认总体（方案）设计包括一期工程和二期工程，一审法院认定总体（方案）设计包括一期工程和二期工程，证据确实充分。依照《中华人民共和国招标投标法》第九条规定：招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准；招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明。该条规定是关于招标项目的预先批准和招标资金来源应当落实的规定，其位于《中华人民共和国招标投标法》第二章招标部分，是法律对于招标人的规范，本案二期工程取得批准与否，应当由招标人自行承担法律责任。山西亚达建筑设计研究院（有限公司）因山西省晋剧院逾期支付设计费诉至法院，山西省晋剧院以二期工程取得批准与否为由进行抗辩，其理由与《建设工程设计合同（一）》约定相悖，与《中华人民共和国招标投标法》第九条规定不符，本院不予支持。 第三、关于一审法院认定及山西省晋剧院上诉请求。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对于当事人一审提交的证据，一审法院组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，按照法定程序，全面、客观地审核证据，认定事实，对于山西省晋剧院应当支付山西亚达建筑设计研究院（有限公司）费用予以认定，同时驳回了山西亚达建筑设计研究院（有限公司）的其他诉讼请求，平等保护了双方当事人的合法权益，并无不当。山西省晋剧院于2013年5月22日付至山西亚达建筑设计研究院（有限公司）233200元，系依据委托付款书约定履行支付太原市建筑设计研究院的付款义务，其主张该233200元系用于支付山西亚达建筑设计研究院（有限公司）设计费的主张，不予采信。山西省晋剧院二审期间提交的证据真实性予以确认，但其证据不足以否认《建设工程设计合同（一）》的效力，其上诉请求的理由和证据不足，不予支持。 综上所述，山西省晋剧院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。 本院再审查明事实与原审一致。双方当事人对本案基本事实无争议，对适用法律存在争议。再审均未提交新的证据。 本院再审认为，本案争议焦点是：1、双方签订的《建设工程设计合同（一）》是否合法有效，山西省晋剧院是否应按合同约定支付山西亚达建筑设计研究院未付的设计费及违约金；2、重复设计费、仲裁费由谁承担。 关于双方签订的《建设工程设计合同（一）》是否合法有效，山西省晋剧院是否应按合同约定支付山西亚达建筑设计研究院未付的设计费及违约金的问题，经查，涉案工程山西省晋剧院演艺中心综合改造工程是山西省确定的重点项目工程。2010年10月27日山西省发展和改革委员会、山西省文化厅分别发文，批复山西省晋剧院工程改造，总建筑面积10600平方米，项目总投资预估8000万元，建设期2年。2011年9月14日，山西省晋剧院在“山西省招投标网”公布《山西省晋剧院演艺中心综合改造工程设计招标公告》。2011年12月，山西省晋剧院与山西亚达建筑设计研究院、案外人太原市建筑设计研究院签订了《建设工程设计合同一》。该招标公告及设计合同中除了上述建筑面积为10600平方米的一期工程外，还包含了建筑面积为5-6万平方米的二期工程。但根据山西省发展和改革委员会、山西省文化厅的批复文件，不包括二期工程。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”。《中华人民共和国招标投标法》第九条规定：“招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准；招标人应当有进行招标项目的相应资金或者资金来源已经落实，并应当在招标文件中如实载明”。《建设工程勘察设计管理条例》第二十五条规定：“编制建设工程勘察、设计文件，应当以下列规定为依据：（一）项目批准文件；（二）城市规划；（三）工程建设强制性标准；（四）国家规定的建设工程勘察、设计深度要求”。本案双方当事人签订建设工程设计合同时，虽然经过招标投标程序，但该项目仅一期工程取得项目建设审批手续，二期工程尚未取得项目建设审批手续。因发包人在行政许可方面的缺失，不仅违反了相关法律规定，也使发包人在缔约行为能力上缺乏必要的要件。依据上述法律的规定，《建设工程设计合同一》中关于一期工程的约定合法有效，二期工程的约定属无效约定。山西省晋剧院应支付山西亚达建筑设计研究院一期工程未付设计费62万元及相应的违约金。 山西省晋剧院作为发包方，明知其二期工程项目尚未取得工程建设审批，尚未达到招标条件，而将二期工程作为招标范围与山西亚达建筑设计研究院签订《建设工程设计合同》，存在过错。山西亚达建筑设计研究院是具有相应资质的设计单位，从事工程设计多年，应知道建设工程项目的设计招标条件，但其在明知二期工程未取得审批手续的情形下而签订《建设工程设计合同》，亦存在过错。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当子以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。据此，鉴于本案双方当事人对二期工程无效的约定均存在过错，应当各自承担相应的责任。山西亚达建筑设计研究院经过反复修改所做的一、二期设计方案未通过山西省发改委的批复及规划许可审批，最终获批并实际履行的是《补充协议》约定的、由同济大学建筑设计院提交的设计方案，该《补充协议》将原设计人山西亚达建筑设计研究院变更为同济大学建筑设计院，合同中的权利义务也随之变更，山西亚达建筑设计研究院的法定代表人盖章认可。考虑到山西亚达建筑设计研究院在前期方案设计中付出了一定的成本，结合双方过错责任，山西省晋剧院已支付给山西亚达建筑设计研究院的二期工程设计费58.3万元不再予以返还；山西亚达建筑设计研究院请求山西省晋剧院支付剩余的二期工程设计费58.3万元及违约金不予支持。 关于重复设计费，双方签订的《建设工程设计合同》第8.12约定：“为了能顺利完成该项目的设计，方案设计人应在中标方案的基础上进一步优化设计方案，并根据发包人的要求调整和修改设计方案，直至初步设计完成并审批通过……”。该条约定并没有明确优化设计方案是哪一期工程，事实上山西亚达建筑设计研究院对设计方案多次进行修改，而山西省晋剧院没有举证证明重复修改的设计方案是一期工程还是二期工程，原审判决确定重复设计费由山西省晋剧院承担并无不当。山西省晋剧院主张不应承担该项费用的理由不充分，不予采纳。 关于仲裁费，山西亚达建筑设计研究院向太原市仲裁委申请仲裁，太原市仲裁委作出仲裁裁定，但被太原市中级人民法院撤销，故仲裁费应由山西亚达建筑设计研究院自行承担。山西省晋剧院主张不应承担仲裁费的理由成立，应予支持。 综上，原审判决查明事实清楚，适用法律有部分不当，本院予以纠正。山西省晋剧院再审请求中合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国招标投标法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持太原市中级人民法院（2017）晋01民终3891号民事判决第（二）、第（三）、第（六）项，即“（二）被告山西省晋剧院于本判决生效之日起十日内支付原告山西亚达建筑设计研究院（有限公司）重复修改设计费24.06万元；（三）被告山西省晋剧院于本判决生效之日起十日内支付原告山西亚达建筑设计研究院（有限公司）以第一次付费62万元为基数，从2012年1月4日起至2012年9月28日按0.66‰／日计算的违约金；（六）驳回原告山西亚达建筑设计研究院（有限公司）的其他诉讼请求”； 二、撤销太原市中级人民法院（2017）晋01民终3891号民事判决第（四）、第（五）项； 三、变更太原市中级人民法院（2017）晋01民终3891号民事判决第（一）项为：山西省晋剧院于本判决生效之日起十日内支付山西亚达建筑设计研究院（有限公司）一期工程未付设计费62万元及该款按0.66‰／日计算的违约金（从2011年12月30日起至付清为止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费31375元、保全费5000元，二审案件受理费31375元共计67750元，由山西省晋剧院承担60000元，由山西亚达建筑设计研究院（有限公司）承担7750元。 本判决为终审判决。 审判长　殷　泽 审判员　*** 审判员　*** 二〇一八年十月十一日 书记员　***